Sonntag, 2. Dezember 2012

Tipp: der kostenlose Wochenreport-Service von verbraucher-magazin.net

Wer als Verbraucher kritisch über das wichtigste informiert sein will, kann regelmäßig bei Stiftung-Warentest oder Ökotest surfen. Wer über Produktwarnungen informiert sein will, für den gibt es auch einige Quellen.

Wer alles auf einmal haben will, kann das kostenlose verbraucher-magazin.net abonnieren, das es seit 3 Jahren gibt (Vorläufer: e-magazin). Dort werden alle wichtigsten Verbrauchermeldungen handverlesen sortiert und aufbereitet.

Interessant ist dabei der Wochenreport, der vor einem Jahr eingeführt wurde, und den man via RSS oder email-Newsletter gesondert abonnieren kann. Das ist für diejenigen, die wirklich nur über das allerwichtigste informiert sein wollen, und die nur einmal pro Woche eine email-Nachricht wollen. Auch dieser Report wird händisch verfasst.



Der kostenlose Wochenreport-Service von verbraucher-magazin.net

Dienstag, 20. November 2012

Achtung Arbeitnehmer: AU-Bescheinigung schon ab 1. Tag


Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz  ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon von dem ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen
 
Daumier: "Richter"
 
 
Dies zu verlangen, steht im Ermessen des Arbeitgebers, und erfordert keine besonderen Voraussetzungen (etwa den Verdacht auf Missbrauch).
 Aus der Pressemitteilung:
Die Klägerin ist bei der beklagten Rundfunkanstalt als Redakteurin beschäftigt. Sie stellte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Eine nochmalige Anfrage der Klägerin wegen der Dienstreisegenehmigung am 29. November wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Widerruf dieser Weisung begehrt und geltend gemacht, das Verlangen des Arbeitgebers auf Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag der Erkrankung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Außerdem sehe der für die Beklagte geltende Tarifvertrag ein derartiges Recht nicht vor.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. 
 
Das Bundesarbeitsgericht: 
 
Die Ausübung des dem Arbeitgeber von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im (nicht gebundenen) Ermessen des Arbeitgebers (Betonung auf  "nicht gebunden")
Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht besteht, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. 
 
Denkbare Ausnahme: Tarifvertrag
 
Dazu sagt das BAG: 
 
"eine tarifliche Regelung steht dem nur entgegen, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Das war vorliegend nicht der Fall."
 
Quelle: Pressemitteilung, an einigen Textstellen vereinfacht

 
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. November 2012 - 5 AZR 886/11 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 14. September 2011 - 3 Sa 597/11 -

Katze in Medienvielfalt

Voila, es ist angerichtet: Katze in Medienvielfalt.

Fritzi liebt Zeitungen. Es hat ein bisschen gedauert, bis ich das kapiert habe. Zuerst dachte ich, er will sich scheinheilig meinem Essen nähern, wenn er sich mitten auf dem Tisch platziert. Aber in Wirklichkeit kommt er nur, wenn er eine Zeitung auf dem Tisch bemerkt.

Darum kann ich praktisch auch keine Zeitung lesen, wenn er in der Nähe ist. Er will sofort da drauf. Und dort bleibt er, egal, ob Essen da ist oder nicht.





Nachdem ich die unvermeidlich notwendigen Fotos gemacht hatte, bemerkte ich es: Auf den Bildern sind Medien aus allen Zeitaltern. Ein Band der Moralis Bibliotheca von Josefi Mansi aus 1720, darauf eine CD-ROM, dahinter ein Plasma-TV, und rund herum weitere Medien.

Mit "Medienvielfalt" hat das eigentlich nichts zu tun, denn darunter versteht man etwas anderes. Aber wenn die Bayerische Landeszentrale den Begriff missbraucht, dann kann ich das auch. Also habe ich das Bild, frech und keck, Medienvielfalt getauft.

PS: Ich weiß, wie man voila schreibt. Aber ich verzichte bewusst auf Sonderzeichen, wo es geht. Denn diese führen bei Verarbeitung durch andere Programme gerne zu Zeichenmurks.

Samstag, 17. November 2012

BGH-Urteil zur Elternhaftung beim Filesharing schlägt Wellen

Der für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15.11.2012 entschieden, dass Eltern für das illegale Filesharing eines 13-jährigen Kindes grundsätzlich nicht haften, "wenn sie das Kind über das Verbot einer rechtswidrigen Teilnahme an Internettauschbörsen belehrt hatten und keine Anhaltspunkte dafür hatten, dass ihr Kind diesem Verbot zuwiderhandelt" (so der Wortlaut der Pressemitteilung des BGH). 



Wow. Das hat mich und andere Juristen schon elektrisiert, wenn natürlich auch die Tenzenz in der Rechtsprechung erkennbar war. Aber eine so uneingeschränkte und klare Abkehr von den letzten BGH-Urteilen wurde nicht von jedem erwartet.

Aber stopp! Sind die Eltern wirklich aus der Haftung? 

So einfach ist es nämlich nicht.


weiterlesen im User-Archiv-Blog: BGH-Urteil zur Elternhaftung beim Filesharing

Dienstag, 6. November 2012

Linktipp zum Thema: Dürfen Lehrer und andere Beamte streiken?

Dürfen Lehrer und andere Beamte streiken?

Diese Frage ist bisher  von der nahezu einhelligen Meinung unter Hinweis Art. 33 Abs. 5 GG verneint worden. Allerdings ist vor einigen Jahren Bewegung in die Diskussion gekommen, ausgelöst durch eine Entscheidung des EGMR aus dem Jahre 2009 .



Das Urteil wurde auf Deutschland so übertragen,  dass das Streikverbot nur noch eng begrenzt für bestimmte Beamte wie Polizei, Soldaten und Finanzbeamte aufrechterhalten werden könne.  Dementsprechend  ist es zu  verwaltungsgerichtlichen Prozessen gekommen, die in zweiter Instanz das Streikverbot bestätigten (hierzu zuletzt der Blog-Beitrag vom 14.3.2012).

Unterstützt werden die wegen ihrer Streikteilnahme gemaßregelten Kläger (ganz überwiegend Lehrer) von der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW). Zu einer anderem Meinung kommt ein Gutachtens des ehemaligen Bundesverfassungsrichters Udo Di Fabio. Lesen Sie hierzu den interessanten Blogbeitrag von  Prof. Dr. Markus Stoffelsvom 4.11.2012 auf dem beck-blog. 

 


Samstag, 29. September 2012

Die ultimative Abschlussprüfung

Abschlussprüfung

Anweisungen: Lesen Sie jede Frage sorgfältig durch.Beantworten Sie alle Fragen. Dauer des Examens: 4 Stunden.

Beginnen Sie jetzt.

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1. Geschichte

Beschreiben Sie die Geschichte des Papsttums von seinen Anfängen bis zur Gegenwart. Konzentrieren Sie sich besonders, aber nicht ausschließlich, auf seine sozialen, religiösen und philosophischen Effekte in Europa, Asien, Amerika und Afrika. Fassen Sie sich kurz, präzise und spezifisch.

2. Medizin

Eine Rasierklinge, ein Stück Mullbinde und eine Flasche Scotch werden Ihnen zur Verfügung gestellt. Entfernen Sie Ihren Blinddarm. Vernähen Sie nicht, bis die Arbeit begutachtet worden ist. Sie haben 15 Minuten.

3. Rhetorik

Zweitausendfünfhundert randalierende Aborigines stürmen das Klassenzimmer. Beruhigen Sie sie. Sie können jede antike Sprache außer Latein und Griechisch benutzen.

4. Biologie

Erschaffen Sie Leben. Schätzen Sie ab, welche Unterschiede es in der menschlichen Kultur gegeben hätte, wenn sich dieses Leben vor 500 Millionen Jahren entwickelt hätte. Richten Sie dabei besonderes Augenmerk auf den wahrscheinlichen Einfluss dieses Lebens auf das englische Parlamentarsystem. Beweisen Sie Ihre These.

5. Musik

Schreiben Sie ein Pianokonzert. Orchestrieren Sie es mit Querflöte und Schlagzeug und führen Sie es vor. Sie finden ein Piano unter IhremStuhl.

6. Soziologie

Schätzen Sie die soziologischen Probleme ab, die sich beim Ende der Welt ergeben können. Konstruieren Sie ein Experiment, um Ihre These zu testen.


7. Psychologie

Basierend auf Ihrer Kenntnis der Werke von Alexander von Aphrodisias, Ramses II, Gregor von Nicea und Hammurabi bewerten Sie deren emotionale Stabilität, Anpassungsfähigkeit und unterdrückte Repressionen. Unterstützen Sie Ihre Bewertung mit Zitaten aus deren Werken, mit Referenzen. Eine Übersetzung ist nicht notwendig.

8. Management

Definieren Sie Management. Definieren Sie Wissenschaft. In welchemBezug stehen sie zueinander? Warum ? Erstellen Sie einen generalisierten Algorithmus, der alle Managemententscheidungen optimiert. Nehmen Sie eine CPU mit 50 Terminals an, wobei jedes Terminal den Algorithmus aktiviert, und erarbeiten Sie ein Kommunikationsinterface sowie alle notwendigen Kontrollprogramme.

9. Ingenieurswissenschaften

Die Einzelteile eines Hochleistungsgewehrs befinden sich in einer Kiste auf Ihrem Tisch. Außerdem finden Sie eine Bedienungsanleitung in Suaheli. In zehn Minuten wird ein hungriger bengalischer Tiger ins Zimmer gelassen. Tun Sie, was Ihnen angebracht erscheint. Seien Sie vorbereitet, Ihr Handeln zu begründen.

10. Volkswirtschaft

Entwickeln Sie einen realistischen Plan, die Regierungsschulden zu refinanzieren. Zeigen Sie die möglichen Effekte Ihres Plans in den folgenden Gebieten: Kubismus, die Donatische Kontroverse, die Wellentheorie des Lichts. Skizzieren Sie eine Methode, wie diese Effekte verhindert werden können. Kritisieren Sie diese Methode von allen möglichen Seiten. Zeigen Sie Schwachstellen Ihrer eigenen Meinung auf (siehe letzte Frage).

11. Politikwissenschaft

Auf Ihrem Tisch steht ein rotes Telefon. Beginnen Sie den dritten Weltkrieg. Berichten Sie ausführlich über dessen sozialpolitische Effekte, falls solche existieren.

12. Epistemologie

Beziehen Sie Stellung für oder gegen die Wahrheit. Beweisen Sie die Richtigkeit Ihrer Stellung.

13. Physik

Erläutern Sie die Beschaffenheit von Materie. Bewerten Sie dabei die Effekte der Entwicklung der Mathematik auf die Naturwissenschaften.

14. Philosophie

Skizzieren Sie die Entwicklung menschlichen Denkens; bewerten Sie seine Signifikanz. Vergleichen Sie sie mit der Entwicklung anderer Arten des Denkens.

15. Bonusfrage: Definieren Sie das Universum. Geben Sie drei Beispiele.


http://www.scribd.com/doc/917949/Das-kleine-Lesebuch-furs-Klo-2006

Donnerstag, 27. September 2012

Celos Datenbank zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht der Uni Augsburg


Alle politisch und juristisch Interessierten möchte ich auf eine Webseite hinweisen, die ich eher durch Zufall fand:

Celos -  Datenbank zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht 

Diese von der Uni Augsburg und Prof. Möllers eingerichtete Webseite enthält eine hervorragend strukturierte Übersicht über aktuelle Wirtschaftsgesetze, vor allem aber auch alle gültigen Artikelgesetze und alle Gesetzesvorhaben. Erledigte Gesetze sind eleminiert, was die Recherche gewaltig erleichtert. Die Verknüpfung mit den einschlägigen europäischen Vorschriften ist ebenfalls hilfreich.





Donnerstag, 30. August 2012

Szene aus einer BWL-Nachprüfung

Mündliche Nachprüfung in BWL, Ort: angeblich Uni Hamburg:

Professor:
"Was ist Agio?"

Student:
"Weiss ich nicht."

Professor:
"Ok, durchgefallen!

Student:
"Ich habe aber Anspruch auf  DREI  Fragen in der mündlichen Prüfung!"

Professor:
"Klar… was ist Disagio?"

Student:
"..."

Professor:
"...und was ist der Unterschiedzwischen Agio und Disagio?"

Student:
"..."

Professor: "Durchgefallen!

http://www.scribd.com/doc/917949/Das-kleine-Lesebuch-furs-Klo-2006

Mittwoch, 15. August 2012

Wenn Freiberufler zu Gewerbetreibenden werden - das alte Problem der steuerrechtlichen Abfärbetheorie

Bei den Vorlesungen zum Steuerrecht im "Bachelor im Gesundheitswesen" ist eine der ersten zentralen Fragen: Wer im Gesundheitsbereicht ist Freiberufler (Arzt, Zahnarzt, Physiotherapeut) und wer Gewerbetreibender. Das hat Auswirkungen nicht nur auf die Frage der Einkunftsart innerhalb der Einkommensteuer, sondern auch für die zusätzlich anfallende Gewerbesteuer.

Ein Standardproblem ist dabei die vermaledeite Abfärberegelung: mischen sich gewerbliche Einnahmen unter die freiberuflichen Einnahmen, kann es zu einem Umkippen kommen: Plötzlich sind ALLE Einnahmen gewerblich, auch die Heilbehandlung. Beispiel: der Physiotherapeut verkauft in zunehmenden Umfang nebenher Wellness-Produkte. Plötzlich sind auch seine Heilbehandlungseinnahmen gewerbliche Einnahmen. Sofern er nicht bestimmte Regeln beachtet.



In diesem Zusammenhang habe ich eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus em Jahre 2008 herausgesucht. Dort hat sich das Gericht geprüft und bestätigt, dass die Abfärberegelung (also dieses Umkippen) verfassungsgemäß ist. Gleichzeitig hat es innerhalb der Prüfung nochmals klargestellt, warum es grundsätzlich die Trennung Freiberufler und Gewerbe geben darf, und damit die Befreiung von der Gewerbesteuer. Das hat u.a. mit dem kaum bekannten Zweck der gewerbesteuer zu tun, eine Finanzierung der  Infrastruktur-Ausgaben der Gemeinde zu ermöglichen (was man am schönsten beim gewerbesteuerlichen Zerlegungsverfahren erkennen kann). Solche Infrastrukturausgaben seien für Freiberufler kaum notwendig.

Das Urteil ist deshalb für Studenten und Interessierte lesenswert.
  
Link zum Beschluss vom 15. Januar 2008: 1 BvL 2/04

Zugehörige Pressemitteilung (Nr. 58/08vom 28. Mai 08):

Gewerbesteuerfreiheit von Selbständigen und Landwirten und Abfärberegelung verfassungsgemäß




Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hatte aufgrund einer
Vorlage des Niedersächsischen Finanzgerichts über zwei Fragen im
Zusammenhang mit der Gewerbesteuer zu entscheiden und kam zu folgendem
Ergebnis:

Es ist mit dem Gleichheitssatz vereinbar, dass die Einkünfte der freien
Berufe, der sonstigen Selbständigen und der Land- und Forstwirte nicht
der Gewerbesteuer unterliegen.

Es verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz, dass nach § 15 Abs. 3
Nr. 1 Einkommensteuergesetz ("Abfärberegelung") die gesamten Einkünfte
einer Personengesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gelten und
damit der Gewerbesteuer unterliegen, wenn die Gesellschaft auch nur
teilweise eine gewerbliche Tätigkeit ausübt.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

I. Der Gesetzgeber hat bei der Entscheidung darüber, ob die freien
Berufe, sonstigen Selbständigen und die Land- und Forstwirte
zusammen mit den übrigen Gewerbetreibenden zur Gewerbesteuer
herangezogen werden sollen, den ihm zustehenden Gestaltungs- und
Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Es gibt nach wie vor
hinreichend tragfähige Gründe für eine Differenzierung.

1. Die Nichteinbeziehung der freien Berufe in die Gewerbesteuer
spiegelt eine mittlerweile über 70 Jahre währende
Rechtstradition wider. An dieser über einen so langen Zeitraum
tradierten Differenzierung zwischen Gewerbetreibenden und freien
Berufen darf der Gesetzgeber so lange festhalten, bis offen
zutage tritt, dass im Hinblick auf den Steuergegenstand und die
wesentlichen Besteuerungsmerkmale keine tragfähigen Unterschiede
mehr zwischen diesen Berufsgruppen bestehen. Dies ist indes
nicht der Fall. Die im Regelfall akademische oder vergleichbare
besondere berufliche Qualifikation oder schöpferische Begabung
als Voraussetzung für die Erlernung und Ausübung eines freien
Berufs, die besondere Bedeutung der persönlichen,
eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der
Arbeit, verbunden mit einem häufig höchstpersönlichen
Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber, aber auch die spezifische
staatliche, vielfach auch berufsautonome Reglementierung
zahlreicher freier Berufe insbesondere im Hinblick auf
berufliche Pflichten und Honorarbedingungen lassen bei der
gebotenen typisierenden Betrachtung auch heute noch signifikante
Unterschiede zwischen freien Berufen und Gewerbetreibenden
erkennen.

Diese Unterschiede stehen in einem sachlichen Bezug zu der
traditionellen Rechtfertigung der Gewerbesteuer aus dem
Äquivalenzprinzip. Danach erweist sich die Herausnahme der
freien Berufe aus der Gewerbesteuer nicht als willkürlich. Der
Gedanke, dass die Gewerbesteuer einen pauschalen Ausgleich für
die besonderen Infrastrukturlasten bietet, die durch die
Ansiedlung von Gewerbebetrieben verursacht werden, hat nach wie
vor Bestand. Die Annahme, dass die freien Berufe typischerweise
in geringerem Umfang In-frastrukturlasten der Gemeinden
verursachen als die Gewerbetreibenden, liegt nahe. Die
Annäherungen im Berufsbild einer Reihe von freien Berufen auf
der einen und von Gewerbetreibenden auf der anderen Seite ändern
nichts an der Berechtigung zur typisierenden Einordnung der
freien Berufe als im Regelfall weniger personal- und
produktionsmittelintensiv. Die auf dieser Annahme beruhende
Differenzierung rechtfertigt sich vor allem auch vor dem
Hintergrund, dass die Freibeträge für die Gewerbeertrag- und bis
1993 für die Gewerbekapitalsteuer mehrfach erhöht worden sind.
Dies hat dazu geführt, dass in den vergangenen Jahren nur noch
etwa 30% der Gewerbetreibenden tatsächlich mit Gewerbesteuer
belastet wurden. Steuerpflichtig sind danach nicht die kleineren
Gewerbebetriebe, die hinsichtlich der Beanspruchung von
Infrastrukturleistungen am ehesten mit den freien Berufen
vergleichbar sind, sondern die ertragsstarken und damit
regelmäßig die mittleren und größeren Gewerbebetriebe mit einer
typischerweise höheren Verursachung von Infrastrukturlasten.

2. Die Land- und Forstwirte unterscheiden sich von den
Gewerbetreibenden wesentlich durch das in der
Flächengebundenheit ihrer Betriebe zum Ausdruck kommende
besondere Gewicht des Produktionsfaktors Boden und die
Abhängigkeit ihres Wirtschaftserfolges von den
Wetterbedingungen. Außerdem unterliegen sie einer
Sonderbelastung im Bereich der Grundsteuer. Das
Bundesverfassungsgericht hat es daher schon bisher als in der
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers liegend angesehen, die
Land- und Forstwirte nicht der Gewerbesteuer zu unterwerfen.

3. Schließlich reduzieren verschiedene Anrechnungs- oder
Kompensationsbestimmungen im Einkommensteuerrecht, die die
"Doppelbelastung" der Gewerbebetriebe mit Einkommen- und
Gewerbesteuer mindern oder weitgehend beseitigen sollen, das
Gewicht der Ungleichbehandlung zwischen Gewerbetreibenden und
freien Berufen, sonstigen Selbständigen und Land- und
Forstwirten im Ergebnis beträchtlich und schließen damit
ebenfalls die Annahme einer willkürlichen Entscheidung des
Gesetzgebers aus.

II. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ("Abfärberegelung") ist mit dem
Gleichheitssatz vereinbar. Die hieraus folgende Ungleichbehandlung
der gemischt tätigen Personengesellschaft gegenüber dem
Einzelunternehmer, der im Gegensatz zur Personengesellschaft
gleichzeitig mehrere verschiedene Einkunftsarten verwirklichen
kann, ist durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt.

Die Regelung verfolgt in erster Linie das Ziel, die Ermittlung der
Einkünfte gemischt tätiger Personengesellschaften zu vereinfachen,
indem sie alle Einkünfte typisierend auf die Einkunftsart
gewerblicher Einkünfte konzentriert. Der Einwand, die
Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Einkünfte und Abgrenzung der
Einkunftsarten bestünden in gleicher Weise beim Einzelunternehmer,
vernachlässigt die Dimension der Probleme bei den
Personengesellschaften. Im Fall des Einzelsteuerpflichtigen geht es
um die Abgrenzung mehrerer Einkunftsarten bei einem Steuersubjekt.
Bei einer Personengesellschaft hingegen ist die Abgrenzung mehrerer
Einkunftsarten bei mehreren Steuerpflichtigen erforderlich, die
diese zudem noch in unterschiedlicher Intensität verwirklichen
können. Dies eröffnet eine Vielfalt von Kombinationsmöglichkeiten
an Tätigkeiten und Vermögensobjekten mit Einkunftsarten und
Steuerpflichtigen bei einer Personengesellschaft, die die
Möglichkeiten eines Einzelunternehmers bei weitem übertreffen.
Außerdem ist die Einkünfteermittlung bei der Personengesellschaft
durch eine ganze Reihe von steuerlichen Besonderheiten
gekennzeichnet, die beim Einzelunternehmer fehlen. Angesichts
dieser Schwierigkeiten ist es von Verfassung wegen nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber bei den Personengesellschaften
ein gewichtiges Vereinfachungsbedürfnis im Hinblick auf die
Ermittlung der Einkünfte gesehen hat.

Ein weiterer legitimer Zweck der Regelung besteht in der Sicherung
des Gewerbesteueraufkommens. Die Abfärberegelung soll verhindern,
dass infolge unzureichender Abgrenzungsmöglichkeiten zwischen
verschiedenen Tätigkeiten einer Gesellschaft gewerbliche Einkünfte
der Gewerbesteuer entzogen werden.

Die mit der Typisierung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für die
Personengesellschaften verbundenen Nachteile stehen in einem
vertretbaren Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen.
Das Gewicht der mit ihr einhergehenden Ungleichbehandlung der
Personengesellschaften ist zwar erheblich. Die Belastung wird
allerdings vor allem durch die Möglichkeit gemildert, der
Abfärberegelung durch gesellschaftsrechtliche Gestaltung
auszuweichen, die mit keinen nennenswerten Belastungen oder Risiken
verbunden ist.

Freitag, 10. August 2012

Tucholsky: Recht muss Recht bleiben

Gerade entdeckt: ein Gedicht meines Lieblingsschriftstellers Kurt Tucholsky, 1932. 

Es lässt sich wohl nicht wirklich auf die heutigen Probleme übertragen, wenn auch Ähnlichkeiten da sind. Es betrifft den Frust der Deutschen gegen die Reparationszahlungen nach dem ersten Weltkrieg, der von den Nazis zur Stimmungsmache und Machtumsturz benutzt wurde. (na ja, ein bisschen erinnert es an die unsachliche BILD-Zeitungshetze gegen Griechenland, allerdings geht die nicht zugunsten irgendeiner Partei, sondern ist einfach nur populistisch)

Kurt Tucholsky hat übrigens nach der Machtergreifung Hitlers Selbstmord begangen. Inwieweit seine Depressivität durch die politische Entwicklung verstärkt wurde, kann wohl niemand mehr feststellen.

Recht muß Recht bleiben –!

»Wir können nicht zahlen! Wir werden nichts zahlen!
Die Gläubiger sollen uns was malen!«
Das geht gegen Welschland und gegen New York.
Verträge nehmen wir leicht wie Kork.
Nur nicht gegen die, die uns beherrschten:
Wie steht denn die Sache mit unsern Ferschten –?

Sagt da einer: Groß ist die deutsche Not?
Sagt da einer: Sparen heißt das Gebot?
Ruft da der Nazi: Tyrannei?
Rundfunkt da der Groener: Ein Volk sei frei?
Stehn da die Bürger auf wie ein Mann,
weil keiner zahlen will und kann?
Kriegen die Fürsten, was andre suchen?
Brot –? Ja, Kuchen.

Die bekommen Millionen und Millionen.
Die dürfen in weiten Schlössern wohnen.
Die kassieren für Kind und Kindeskind,
weil wir brave Untertanen sind.
Der in Doorn, der den Haß einer Welt gesammelt,
der hat noch nie so viel Geld gesammelt.
Die Burschen können in Dollars baden,
ihre Konten sind von Gottes Gnaden.
Wirft die einer zum Tempel hinaus?
So sehn wir aus.

Kein Geld für Krüppel. Kein Geld für Proleten.
Kein Geld für die, die der Krieg zertreten.
Der Wind pfeift durch den Hosenriß.
Der Dank des Vaterlands ist euch gewiß.

Die leiden. Die hungern. Und die dürsten.
Aber immer feste für die Fürsten!
Sie zapfen an deutschem Gut und Blute.
Da heißt es nicht: Tribute! Tribute!
Da zahlt der Deutsche, getreu seinem Eid,
an die gottgewollte Obrigkeit.

Aber der kleine Mann, der in Land und Stadt
seine Kriegsanleihe gezeichnet hat,
der kann sich sein Geld in den Schornstein schreiben.
Recht muß Recht bleiben.

  • · Theobald Tiger (eines der Pseudonyme von Kurt Tucholsky)
    Die Weltbühne, 23.02.1932, Nr. 8, S. 273.
Tucholskys Werke sind urheberrechtsfrei; das obige Gedicht ist u.a. abgedruckt bei:

Tucholsky, Kurt, Werke, 1932, Recht muss Recht bleiben -! - Zeno.org

Mittwoch, 8. August 2012

BAG: Neues zum Annahmerverzug des Arbeitgebers bei unwirksamer K�ndigung | Juraexamen.info

Das Bundesarbeitsgericht hat am 17. Juli 2012 eine Pressemitteilung zu einem spannenden Urteil  (1 AZR 563/11) veröffentlicht, das sehr gut in einer Klausur oder mündlichen Prüfung abgefragt werden könnte, aber antürlich auch für Arbeitgeber und Arbeitnehmer interessant ist. Es betrifft den

Annahmerverzug des Arbeitgebers bei unwirksamer Kündigung 

Standardproblem nach unberechtigten Kündigungen:

Der ArbG kündigt, der Arbeitnehmer legt Kündigungsschutzklage ein und nach ein paar Monaten erhält er ein positives Urteil. In der Zwischenzeit hat er aber nicht gearbeitet. Bekommt er trotzdem Lohn für diese Zeit?



Technisch wird das über den "Annahmeverzug" gelöst. Letztlich entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung (zumindest formal) angeboten hat bzw. anbieten musste. Es gibt verschiedene Fallgruppen und das Ganze ist ein Dauerthema in der Praxis.

Daher der Tipp für alle Studenten und Interessierten: beschäftigen Sie sich mit dem Urteil: Bundesarbeitsgericht, 1 AZR 563/11.  Es betrifft zwar eine sehr spezielle Konstellation, ist aber sehr gut geeignet, die Fragen der Entgeltzahlung bei unwirksamer Kündigung abzuprüfen.

Allerdings ist das BAG-Urteil selbst (derzeit) noch nicht online. Man könnte sich an dem Urteil der Vorinstanz orientieren, das der BAG letztlich bestätigt hat. Eine Aufbereitung der Problematik hat Tom Stiebert auf juraexamen veröffentlicht:


Hier ist noch die zugehörige Pressemitteilung des BGH:
Wird ein Arbeitnehmer fristlos gekündigt und obsiegt er im anschließenden Kündigungsschutzprozess, steht ihm für die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zur Verkündung des die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils kein Annahmeverzugslohn zu, wenn er sich in diesem Zeitraum an einem Streik beteiligt.

Nachdem bei der Beklagten Verhandlungen über den Abschluss eines Haustarifvertrags gescheitert waren, rief die IG BAU die Beschäftigten am 13. April 2010 zu einem unbefristeten Streik auf. Während des Arbeitskampfes wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2010 fristlos gekündigt. Mit Urteil vom 14. Juli 2010 stellte das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Klägerin durchgehend am Streik beteiligt. Mit ihrer Klage verlangt sie Annahmeverzugslohn für die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zur Urteilsverkündung. Sie macht geltend, nach Erhalt der Kündigung habe sie nicht mehr im Rechtssinne streiken, sondern sich nur noch mit den streikenden Kollegen solidarisch erklären können. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Ihr steht kein Annahmeverzugslohn zu. Aufgrund des der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils steht zwar fest, dass zwischen den Parteien auch während der Dauer des Arbeitskampfes ein Arbeitsverhältnis bestand. Doch war die Klägerin wegen ihrer Streikteilnahme leistungsunwillig iSd. § 297 BGB. Das schließt einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB aus.

Montag, 6. August 2012

Abzockeversuch Branchenverzeichnis-Eintrag

Endlich. Der BGH hat eingegriffen. Mit URteil vom 26. Juli 2012. Es geht um Abzockeversuche, die so ähnlich wie bei Abo-Fallen funktionieren. Man ergattert eine Unterschrift für einen scheinbar kostenlosen Grundeintrag in irgendeinem Branchenverzeichnis - und berechnet dem Opfer dann 650 Euro pro Jahr. Bei genauerer Lektüre des Textes liest das Opfer dann, dass sich die Unterschrift  nicht etwa auf den kostenlosen Basiseintrag, sondern auf ein kostenpflichtiges Abo bezieht. Aber der gesamte Text ist so gestaltet, dass man scheinbar nur den kostenlosen Basiseintrag unterschreibt.






Dies hat nur indirekt mit Internet zu tun. Das Schreiben kommt per Post, Sie sollen dann etwas unterschreiben und per Fax wegsenden. Dann sind Sie in irgendeiner (von tausend anderen) Internet-Datenbanken, die man natürlich "Branchenverzeichnis" nennt, obwohl es nichts mit gedruckten Verzeichnissen wie den Gelben Seiten zu tun hat. Der Preis ist völlig überhöht - Brancheneinträge in Internetdatenbanken gibt es wie Sand am Meer, in der Regel ist das heute kostenlos. 650 Euro im Jahr zu verlangen, ist wirklich abenteuerlich.

Aber es funktionierte bisher. Das erste mal sah ich ein solchen Schreiben vor etwa 10 Jahren. Ein Mandant, selbständiger Handwerker, brachte die Rechnung und das zugehörige Auftragsschreiben. Es war wirklich gut gemacht, auch ich musste genau lesen, um zu erkennen, dass nicht der Basiseintrag unterschrieben wird. Damals war die Rechtsprechung noch uneinheitlich, ja, eher wenig hilfreich. Damals war allerdings der kostenlose Eintrag noch nicht so selbstverständlich wie heute. Die Abzocker legten gleich mit der Rechnung Hinweise auf  Urteile vor, bei denen die Richter zugunsten der Abzocker geurteilt hatten. Der Unterzeichner müsse halt nun mal lesen, was er unterschreibt.

Noch dazu sind die Opfer meist Selbständige, also helfen die gesetzlichen Schutzvorschriften des so genannten AGB-Rechts wenig weiter (früher im AGB-Gesetz, seit über 10 Jahren im BGB unter §§ 305 ff), denn die AGB-Schutzvorschriften gelten  zu 90 Prozent nur für Privatleute, die sich gegen AGB wehren wollen.

Nur ein paar absolute Grundregeln gelten allgemein, also auch für Geschäftsleute. Dazu gehört der § 305c BGB, die so genannte Überraschungsregelung. Demnach dürfen in Allgemeine Vertragsbedingungen keine völlig überraschenden Klauseln versteckt werden, mit denen niemand rechnet.

Fiktives Beispiel: "Der Unterzeichner verpflichtet sich, für jeden Tag des Verzugs beim Bezahlen der Rechnung 10.000 Euro Vertragsstrafe zu zahlen".

Damit rechnet niemand. Ziel ist somit: auch als Selbständiger soll man AGBs blind unterschreiben können und sich darauf verlassen können, dass keine völlig abwegige Regelungen enthalten sind. Auf verschärfte Gewährleistungsregelungen etc. muss man sich aber einstellen, wenn man unbelesen unterschreibt.

Das ist der Hintergrund für die Problematik. Der BGH hat nun eine Entscheidung zu einem dieser Brancheneintrags-Fallen getroffen:


Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Entgeltklausel in einem Antragsformular für einen Grundeintrag in ein Branchenverzeichnis im Internet nach dem Erscheinungsbild des Formulars überraschenden Charakter hat und deshalb nicht Vertragsbestandteil wird (§ 305c Abs. 1 BGB*).

Die Klägerin unterhält ein Branchenverzeichnis im Internet. Um Eintragungen zu gewinnen, übersendet sie Gewerbetreibenden ein Formular, welches sie als "Eintragungsantrag Gewerbedatenbank…" bezeichnet. In der linken Spalte befinden sich mehrere Zeilen für Unternehmensdaten. Nach einer Unterschriftszeile, deren Beginn mit einem fettgedruckten "X" hervorgehoben ist, heißt es in vergrößerter Schrift: "Rücksendung umgehend erbeten" und (unterstrichen) "zentrales Fax". Es folgt die fett und vergrößert wiedergegebene Faxnummer der Klägerin.

Die rechte Seite des Formulars besteht aus einer umrahmten Längsspalte mit der Überschrift "Hinweise zum Ersteintragungsantrag, Leistungsbeschreibung sowie Vertragsbedingungen, Vergütungshinweis sowie Hinweis nach § 33 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz)". In dem sich anschließenden mehrzeiligen Fließtext ist unter anderem folgender Satz enthalten:


"…Vertragslaufzeit zwei Jahre, die Kosten betragen 650 Euro netto pro Jahr…."
(natürlich nicht so schön hervorgehoben, wie hier im Artikel)


Der Angeschriebene füllte das ihm unaufgefordert zugesandte Formular aus und sandte es zurück. Die Klägerin trug das Opfer in das Verzeichnis ein und stellte dafür 773,50 € brutto in Rechnung.

Die Firma klagte den Betrag ein, nachdem das Opfer nicht zahlen wollte, und verlor in erster Instanz und zweter Instanz. Hier waren bereits die Richter der unteren Instanzen auf dem richtigen WEg.

Die Firma legte Revision ein, so dass die Rechtsfrage höchstrichterlich in dritter Instanz, beim BGH, geprüft werden konnte.  Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision der Branchenbuchfirma zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Rücksicht darauf, dass Grundeinträge in ein Branchenverzeichnis im Internet in einer Vielzahl von Fällen unentgeltlich angeboten werden, werde eine Entgeltklausel, die nach der drucktechnischen Gestaltung des Antragsformulars so unauffällig in das Gesamtbild eingefügt ist, dass sie von dem Vertragspartner des Klauselverwenders dort nicht vermutet wird, gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. 
Im vorliegenden Fall machte bereits die Bezeichnung des Formulars als "Eintragungsantrag Gewerbedatenbank" nicht hinreichend deutlich, dass es sich um ein Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages handelte. Die Aufmerksamkeit auch des gewerblichen Adressaten wurde durch Hervorhebung im Fettdruck und Formulargestaltung zudem auf die linke Spalte gelenkt. Die in der rechten Längsspalte mitgeteilte Entgeltpflicht war demgegenüber drucktechnisch so angeordnet, dass eine Kenntnisnahme durch den durchschnittlich aufmerksamen gewerblichen Adressaten nicht zu erwarten war. Die Zahlungsklage sei daher zu Recht von den Vorinstanzen als unbegründet abgewiesen worden.


BGH Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11
Vorinstanzen:
AG Recklinghausen - Urteil vom 24. Mai 2011 - 13 C 91/11
LG Bochum - Urteil vom 15. November 2011 - 11 S 100/11
Der Urteilstext ist noch nicht veröffentlicht, lediglich die Pressemitteilung

Auszug aus dem Gesetz:

§ 305c BGB Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) ….

Hinweis für Jurastudenten, BWL-Studenten und sonst Interessierte:

Dass der § 305c BGB auch bei Unternehmer-Kunden gilt, ist nicht selbstverständlich. Erst wenn man alle Paragraphen der §§ 305 ff BGB durchgelesen hat, stößt man in § 310 auf eine ganz wichtige Einschränkung: die Regelung über den persönlichen Anwendungsbereich. Demnach sind die wichtigsten Vorschriften der §§ 305 ff nicht anwendbar, wenn der Kunde kein Privatman ist.

§ 310 BGB

(1) § 305 Abs. 2 und 3 und die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. ..... (geht weiter)
Erst wer diese Zusammenhänge durchgespielt hat, bekommt ein Gefühl dafür, inwieweit Unternehmer durch das AGB-Recht geschützt werden.

Samstag, 4. August 2012

Titanic vs. Papst Benedikt XVI. - Was darf Satire? | Juraexamen.info

Anfang Juli wurde bekannt, dass Papst Benedikt einen Unterlassungsanspruch gegen die Satirezeitschrift Titanic erwirken möchte, wonach es ihr verboten werden soll, Titel und Rückseite der letzten Ausgabe weiter zu verbreiten.



Unter dem Titel “Halleluja im Vatikan. Die undichte Stelle ist gefunden” zeigte der Titel den Papst in weißer Soutane mit einem großen gelben Flecken im unteren Bereich des Schritts. Auf dem Rückcover war die Rückenansicht des Papstes mit einem braunen Flecken abgebildet und dem Schriftzug “Noch eine undichte Stelle gefunden!”.



Der  Papst sollte offenbar als inkontinent angesehen werden. Der Titanicchefredakteur verteidigte sich mit Pseudologik, bei der jeder Polizist oder Richter müde abwinken würde:

“Benedikt muss uns missverstanden haben. Der Titel zeigt einen Papst, der nach der Aufklärung der Spitzelaffäre (“Vatileaks”) feiert und im Überschwang ein Glas Limonade über seine Soutane verschüttet hat. Es ist allgemein bekannt, dass der Papst ein großer Freund des Erfrischungsgetränks ‘Fanta’ ist.”

Aufgrund dieser Veröffentlichung sah sich der Papst in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt und beauftragte eine Bonner Kanzlei mit der Vertretung seiner Interessen. Im Zusammenhang mit dieser Rechtsfrage stellen sich einige interessante Fragestellungen, die in einem Beitrag in juraexamen.info erläutert werden.


  • Diesen Beitrag möchte ich vor allem Studenten empfehlen, da die Prüfungsweise bei derartigen Presseveröffentlichungen gezeigt wird.
  • Er ist aber auch für alle Laien interessant, die sehen wollen, wie ein Jurist (bzw. die Rechtsprechung und Rechtslehre) bei der Prüfung vorgeht.
  • Und somit ist es auch für Blogger interessant, da es diesen eine Hilfestellung ist: wie weit darf ich bei Satire und Spott gehen? Im Gegensatz zu Profijournalisten fehlt hir das Handwerkszeug aus der Ausbildung. Hier besteht also Aufklärungsbedarf.  Dieser Artikel wäre ein geeigneter Beitrag zur Aufklärung (wie überhaupt viele Aufsätze auf juraexamen.info)

Das Ergebnis der Erörterung in dem Aufsatz,  und ihre Begründung, entspricht übrigens meiner persönlichen Einschätzung - immer vorausgesetzt, dass nicht unerwartete und unbekannte Fakten hinzukommen. Wahrscheinlich kommen die meisten Juristen zu diesem Ergebnis.

Das Ergebnis ist mir aber gar nicht wichtig - interessant ist die Art der Überprüfung.

Diese Rechtsprüfung ist überhaupt nicht abhängig davon, was man vom Papst hält oder nicht. Die persönlichen Sympathien DÜRFEN bei einer juristischen Prüfung auch keine Rolle spielen. Es gibt relativ klare Regeln, wie man  Kunstfreiheit und Pressefreiheit mit dem Persönlichkeitsrecht abwägt. Diese sind für jedermann nachvollziehbar und entsprechen systematischen Denken, so wie es uns schon die alten griechischen Philosophen gelehrt haben.

Lest selbst:

Titanic vs. Papst Benedikt XVI. - Was darf Satire? | Juraexamen.info

Und nochmals, bevor sich einige Leser aufregen, ohne sich genauer zu informieren: Das Ergebnis ist mir persönlich völlig egal. Ich habe es nicht mit der Kirche. Überhaupt nicht. Habe auch lachen müssen. Aber jeder von uns muss die Regeln beachten, und mir war schnell klar, dass der Titanic-Artikel daneben gegangen war.

Ich habe es auch nicht mit Frau Merkel, trotzdem würde ich nicht - wie es Fernesehkabarettisten tun - sie in ihrer Person beleidigen oder sie verspotten. Weil es moralisch falsch ist und weil es auch rechtlich falsch ist.

Und Blogger sowie Kommentatoren müssen aufhören, sich wie ein Mob zu benehmen. Also: flüchtig lesen, sich in Meinungen steigern,  als wäre man am Stammtisch, und das ganze in Kommentaren oder eigenen Blogs loszuwerden.

Ansonsten: Gaudi mach ich auch gerne. Das denke ich, habe ich im sd42.de-Projekt bewiesen. Aber wer Lustiges schreiben will, muss sich Mühe geben.

Wenn wir was ändern wollen - müssen wir selbst etwas ändern. Dazu gehört Denktraining. Meinungsbildungstraining, und das Lernen von Handwerkszeug.

Ach ja: ob die Kanzlei inzwischen Schritte unternommen hat, weiß ich nicht.

Freitag, 3. August 2012

Missverständnisse bei der Sterbehilfe-Neuregelung

In den Medien kursiert schon wieder schlampige Berichterstattung über die Sterbehilfe-Neuregelung.



Das betrifft genau das Thema, das mir derzeit durch den Kopf spukt: wie verarschen wir uns selbst, indem wir Zeitungen unsauber lesen. Oder ihnen glauben. Eine entsprechenden Artikel habe ich auf sd42.de veröffentlicht:

Shitstorm um Sterbehilferegelung - Musterbeispiel für Meinungsmache

Linktipp für Juristen: Aufsatz über Verhältnismäßigkeit


 
Auf juraexamen.de lese ich gerade einen interessanten Hinweis von Joseph Werkmeister. Demnach stellt der Verlag De Gruyter  jeden Monat einen Beitrag aus der Ausbildungszeitschrift JURA -  auf Juraexamen.info zur Verfügung. Werkmeister weist auf den aktuellen Beitrag über die Verhältnismäßigkeit hin. Genauer Titel:

“Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne – das unbekannte Wesen
von Thomas Reuter

Die Verhältnismäßigkeit spielt in beinahe jeder Klausur im öffentlichen Recht eine bedeutsame Rolle. Und ich kann bestätigen: auch in der Praxis, sofern man mit Verwaltungsrecht zu tun hat. Und wenn man hier sauber arbeitet und systematisch vorgeht, kann man scheinbar gefestigte Meinungen aufbrechen.

Daher bin ich froh um einen meiner Ausbilder, der uns fanatisch darauf getrimmt hat, sich nicht an herrschende Meinungen zu orientieren, sondern selber systematisch vorzugehen. Ohne diese Einstellung hätte ich bei den Rundfunkprozessen im bayerischen Medienrecht kein Land in Sicht gesehen.

Das Klassikerschema "Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit" wird bei diesem Aufsatz übrigens noch ein weiterer Punkt vorgeschaltet, nämlich die Prüfung des "legitimen Zwecks" (verfassungsrechtlich und gesetzlich überhaupt zulässig?).  Somit ergibt sich insgesamt:

  • Legitimer Zweck
  • Geeignetheit 
  • Erforderlichkeit
  • Angemessenheit 
Das Schema spielt eine Rolle sowohl bei Verwaltungsakten als auch bei Gesetzgebungsakten bezüglich der Verfassungsmäßigkeit. Wenn man täglich Zeitung liest, merkt man, dass diese Prüfung eigentlich in allen politischen Themen steckt, sofern dies mit gesetzlichen Regeln zusammen hängt. Bei jeder gesetzlichen Regelung ergibt sich ein Eingriff in verschiedene Bürgerrechte und es steckt immer eine Interessenabwägung dahinter. Dieses Denken will trainiert werden. Übrigens sind das Themen, mit denen sich schon die Philosophen schon seit dem antiken Griechenland beschäftigt haben.


Der Aufsatz geht in die Tiefe und liest sich zunächst schwer, ist aber in meinen Augen unbedingt empfehlenswert. In der zweiten Hälfte kommen konkrete Anwendungsbeispiele (Rauchverbot, Sport und Religion).

 Der Artikel stammt aus einer Ausgabe aus dem Jahr 2009 und ist als PDF-Download auf den Seiten von juraexamen erhältlich: http://www.juraexamen.info/die-verhaltnismasigkeit-im-engeren-sinne-das-unbekannte-wesen/

Donnerstag, 2. August 2012

BFH prüft, ob Prostituierte künftig als "Gewerbetreibende" eingestuft werden.

Das würde Charlie Parker alias Charlie Sheen aus  Two and a half man interessieren, wenn er in Deutschland wohnte: Qualifizierung der Einkünfte aus Eigenprostitution? Diesen Titel hat die Pressemitteilung des Bundesfinanzhof vom 1. August, bezieht sich aber auf einen Vorlagebeschluss, der schon am 15. März erging.

Was ist los? Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Beschluss vom 15. März 2012 III R 30/10 den Großen Senat des BFH zur Klärung der Frage angerufen, ob eine Prostituierte aus ihrer Tätigkeit (Eigenprostitution) gewerbliche oder sonstige Einkünfte erzielt. Bei einem Bordellbetreiber ist das klar, aber bei der Prostituieren selbst eben nicht.

(Ausschnitt aus einer Zeichnung von F. v. Bayros; Rahmen von sd42.de; public domain)

Der Große Senat des BFH hatte sich mit dieser Frage bereits 1964 befasst und seinerzeit entschieden, dass Prostituierte keine gewerblichen Einkünfte erzielen, weil sie sich nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligten. Die "gewerbsmäßige Unzucht" falle aus dem Rahmen dessen, was das Einkommensteuergesetz unter selbständiger Berufstätigkeit verstanden wissen wolle; sie stelle das "Zerrbild eines Gewerbes" dar (hört sich heute lustig an).



Damit waren sie aus der Gewerbesteuer raus. Allerdings ist für Steuerfachleute interessant, dass nicht etwa die Einkunftsart "Einkünfte aus selbständiger Arbeit" (wie für Freiberufler) angenommen wurde. Die Rechtsprechung ordnete die horizontalen Umsätze als sogenannte "Sonstige Einkünfte" ein, die 7. Einkunftsart also. Auf die Steuerbelastung hat dies jedoch keine Auswirkung. Entscheidend ist bzw. war, dass sie nicht unter den Gewerbebegriff fallen und somit der zusätzlichen Gewerbesteuer entgehen (die übrigens im Preis abgewälzt wird, sofern die gesamte Branche betroffen ist - somit sind es die Kunden, die die Rechtsprechungsänderung ausbaden[o.k., es gibt noch den Substitutionswettbewerb - vielleicht weicht der eine oder andere Tom-Sharp-Leser auf aufblasbare Puppen aus?])

Der III. Senat vertritt in seinem aktuellen Vorlagebeschluss die Auffassung, dass daran wegen der geänderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht mehr festzuhalten sei. Das" Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten" habe deren Tätigkeit legalisiert

 (das stimmt, ein Gesetz aus 2002, das dafür sorgte, dass die Zuhälterei erlaubt ist und die Beschützer nicht mehr in kriminellen Kreisen gesucht werden müssen. Das Gesetz sorgt mit weiterenn Regelungen für einen Situationsverbesserung der bis dahin schutzlosen Prostituierten)

Sexuelle Dienstleistungen würden in der Boulevardpresse und im Internet umfangreich beworben, meint der BFH. Prostituierte wendeten sich also mit ihrem Angebot an andere Personen in deren Eigenschaft als Marktteilnehmer. Da die Klägerin ihre Leistungen bewerbe und in einer eigens dafür angemieteten Wohnung erbringe, habe das Finanzamt zu Recht Gewerbesteuer festgesetzt.

Will ein Senat von der Entscheidung eines anderen Senats oder – wie hier – des Großen Senats abweichen, muss er die Rechtsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen. Der Große Senat besteht aus dem Präsidenten des Bundesfinanzhofs und je einem Richter der Senate, in denen der Präsident nicht den Vorsitz führt. Es bleibt abzuwarten, ob der große Senat der geänderten Ansicht folgt, was gut möglich ist. Denn die letzte Entscheidung ist jahrzehnte her.

Der Vorlagebeschluss ist also noch keine endgültige Entscheidung, sondern zeigt nur die neue Ansicht der BFH-Richter und ihre Argumente. 



Hier ist der Vorlagebeschluss in vollem Wortlaut:

(Achtung- nochmals: das ist noch keine endgültige Entscheidung!)

BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 15.3.2012, III R 30/10
Qualifizierung der Einkünfte aus Eigenprostitution
Leitsätze
Dem Großen Senat des BFH wird gemäß § 11 Abs. 2 FGO folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
Erzielt eine Prostituierte aus ihrer Tätigkeit gewerbliche oder sonstige Einkünfte?
Tatbestand
1 
I. Streitig ist, ob sog. Eigenprostitution zu sonstigen Einkünften oder zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt.

2 
Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) war seit dem Streitjahr (2006) als Prostituierte tätig und bot Dritten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt in einer eigens dafür angemieteten Wohnung an. Ihre Betriebseinnahmen beliefen sich im Streitjahr einschließlich der Umsatzsteuer auf etwa 64.000 EUR und die Betriebsausgaben auf ca. 26.000 EUR (u.a. Werbekosten von knapp 8.000 EUR). Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) behandelte den daraus erzielten Gewinn in Höhe von 38.115 EUR nicht --wie erklärt-- als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb, und setzte den Gewerbesteuermessbetrag auf 152 EUR fest. Dasselbe geschah im Folgejahr, das Gegenstand des Verfahrens III R 31/10 ist, und in dem der Gewinn auf knapp 68.000 EUR anstieg.

3 
Die Sprungklage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied, dass die Klägerin Einkünfte i.S. von § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt habe. Zur Begründung verwies es auf die Urteile des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 23. Juni 1964 GrS 1/64 S (BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500), wonach aus "gewerbsmäßiger Unzucht" sonstige Einkünfte i.S. des § 22 Nr. 3 EStG erzielt werden, und vom 4. Juni 1987 V R 9/79 (BFHE 150, 192, BStBl II 1987, 653, betr. Prostituierte als Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes). An diesen Entscheidungen sei trotz veränderter Umstände festzuhalten.

4 
Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Seit dem Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 habe sich die sittliche und rechtliche Beurteilung der Prostitution gewandelt. Dies werde insbesondere durch das Gesetzgebungsverfahren zur Regelung der rechtlichen Stellung der Prostituierten im Jahr 2001 dokumentiert. Eine im Rahmen der parlamentarischen Erörterung des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG) durchgeführte Umfrage habe ergeben, dass mehr als 70 % der Befragten zwischen 18 und 59 Jahren die Ansicht verträten, die Prostitution solle ein anerkannter Beruf mit Steuer- und Sozialversicherungspflicht sein. Die Berufsausübung der Prostituierten genieße Schutz durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG).

5 
Die Liberalisierung zeige sich auch in der Rechtsprechung der Obersten Bundesgerichte (Urteile des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 22. November 2001 III ZR 5/01, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2002, 361, betr. Sittenwidrigkeitseinwand gegen Entgeltzahlungsanspruch des Netzbetreibers für Verbindungen zu Telefonsex-Rufnummern; vom 8. November 2007 III ZR 102/07, NJW 2008, 140, betr. Telefonsex; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 6. November 2002  6 C 16/02, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2003, 603, betr. Gaststättenerlaubnis für Swinger-Club; BGH-Beschluss vom 7. Mai 2003  5 StR 536/02, Neue Zeitschrift für Strafrecht --NStZ-- 2003, 533, betr. Verletzteneigenschaft der Prostituierten durch Zuhälterei). Der BFH habe in seinem Urteil vom 23. Februar 2000 X R 142/95 (BFHE 191, 498, BStBl II 2000, 610, betr. Telefonsex als Gewerbebetrieb) die Beurteilung der Prostitution durch das Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 als möglicherweise überholt bezeichnet.

6 
Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7 
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

8 
Sie erwidert, der Große Senat des BFH habe die Gewerblichkeit der Prostitution nicht wegen ihrer Sittenwidrigkeit abgelehnt, sondern wegen fehlender Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr; insoweit hätten sich aber die tatsächlichen Umstände der Ausübung der Prostitution seit 1964 nicht verändert. Die Prostitution werde weiterhin durch Sperrbezirksverordnungen auf der Grundlage des Art. 297 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und die §§ 119, 120 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) beschränkt. Der Bericht der Bundesregierung zu den Auswirkungen des ProstG vom 24. Januar 2007 (BTDrucks 16/4146) belege, dass das ProstG sein Ziel, die rechtliche und soziale Lage der Prostituierten zu verbessern, nur zu einem begrenzten Teil erreicht habe. In der gewerberechtlichen Praxis und Literatur sei auch nach Inkrafttreten des ProstG die Auffassung vertreten worden, dass die Prostitution weiterhin gewerbe- und gaststättenrechtlich als unsittlich und sozialwidrig einzuordnen und nicht als Gewerbe einzustufen sei. Gewerbeanzeigen von Prostituierten und Anträge auf Erteilung einer Reisegewerbekarte durch Prostituierte würden daher abgelehnt.

9 
Die Revisionsbegründung unterscheide nicht zwischen der Eigenprostitution und der Fremdprostitution. Fremdprostitution werde von der BFH-Rechtsprechung seit jeher als gewerblich angesehen; das BFH-Urteil in BFHE 191, 498, BStBl II 2000, 610 habe diese schon vor dem Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 bestehende Unterscheidung lediglich fortgeführt.

Entscheidungsgründe
10 
II. Die Anrufung des Großen Senats des BFH erfolgt zur erneuten Klärung der im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob Prostituierte (sog. Eigenprostitution) Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen, da der vorlegende Senat aus den unter III. dargelegten Gründen beabsichtigt, von der Entscheidung des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 abzuweichen (§ 11 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

11 
1. Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. Der Senat teilt die Auffassung des FA, dass die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes --GewStG--) erzielt hat. Die Revision des FA wäre danach begründet, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Falls dagegen am Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 festzuhalten wäre, hätte die Klägerin sonstige Einkünfte i.S. von § 22 Nr. 3 EStG erzielt und die Revision wäre als unbegründet zurückzuweisen.

12 
2. Vor einer Abweichung von einer Entscheidung des Großen Senats des BFH ist die Rechtsfrage diesem stets erneut vorzulegen (Sunder-Plassmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 11 FGO Rz 44). Eine Anfrage (§ 11 Abs. 3 FGO) bei einem oder mehreren anderen Senaten kommt ebenso wenig in Betracht wie eine Anfrage beim Großen Senat, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhalte (Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 11 FGO Rz 10; Müller-Horn in Beermann/Gosch, FGO § 11 Rz 18; Dumke in Schwarz, FGO § 11 Rz 18). Der in § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO angesprochene "Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll", ist stets (nur) ein Fachsenat, nicht aber auch der Große Senat selbst.

13 
3. Die Sache kann dem Großen Senat des BFH erneut vorgelegt werden, weil sich in den fast 48 Jahren, die seit dem Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 vergangen sind, neue Gesichtspunkte ergeben haben, die bei der ursprünglichen Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten und eine andere Beurteilung der im Jahr 1964 entschiedenen Rechtsfrage rechtfertigen (vgl. BFH-Beschluss vom 18. Januar 1971 GrS 4/70, BFHE 101, 13, BStBl II 1971, 207).

14 
a) Seit dem Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 hat sich die rechtliche Einordnung der Prostitution insbesondere durch das ProstG vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3983), das die Rechtsposition von Prostituierten verbessern, einen Zugang zu sozialen Sicherungssystemen schaffen und ihre Arbeitsbedingungen verbessern sollte, erheblich verändert.

15 
Verträge über die Vornahme sexueller Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt begründen nach § 1 Satz 1 ProstG eine rechtswirksame Forderung. Außer dem Erfüllungseinwand (§ 362 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--) und der Einrede der Verjährung sind weitere Einwendungen und Einreden ausgeschlossen (§ 2 Satz 3 ProstG). Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält (§ 1 Satz 2 ProstG). § 1 ProstG ist somit eine Ausnahmevorschrift zu § 138 Abs. 1 BGB (BGH-Beschluss vom 18. Januar 2011  3 StR 467/10, NStZ 2011, 278). Die vor Inkrafttreten des ProstG ganz h.M., wonach das geschlechtliche Verhalten betreffende Verpflichtungsverträge sittenwidrig seien, ist daher gegenstandslos geworden (vgl. MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 138 Rz 57). Durch § 3 ProstG wurden die Voraussetzungen für die Aufnahme von Prostituierten in die Sozialversicherungen geschaffen. Nach mittlerweile h.M. genießt die Prostitution auch den Schutz des Art. 12 GG (Mannssen, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 12 Rz 43; Wieland, in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl., Art. 12 Rz 57; Renzikowski, Plädoyer für eine gewerberechtliche Reglementierung der Prostitution, Gewerbearchiv 2008, 432).

16 
Die gewandelte Beurteilung der Prostitution beschränkt sich im Übrigen nicht auf Deutschland; nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. November 2001 C-268/99, Jany u.a. (Slg. 2001, I-8615, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002 Nr. C 3, 8) kann Prostitution europarechtlich unter die selbständig ausgeübten Erwerbstätigkeiten fallen.

17 
Das Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 stammt dagegen aus einer Zeit, in der das BVerwG die --damals nicht verbotene-- Prostitution als nach allgemeiner Anschauung gemeinschaftsschädlich bezeichnete, sie mit Berufsverbrechern gleichstellte und ausführte, eine solche Betätigung liege "von vorneherein außerhalb der Freiheitsverbürgung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG" (BVerwG-Urteil vom 4. November 1965 I C 6.63, BVerwGE 22, 286, betr. Ausübung der gewerbsmäßigen Astrologie).

18 
b) Geändert hat sich seit 1964 auch, dass die Interessen von Prostituierten durch Verbände wahrgenommen werden, z.B. durch den Arbeitskreis Prostitution (Fachbereich 13 Besondere Dienstleistungen) der ansonsten u.a. für den öffentlichen Dienst sowie Banken und Versicherungen zuständigen Gewerkschaft ver.di, die sich auf die arbeitsrechtliche Absicherung von Prostituierten konzentriert (http://besondere-dienste.hamburg.verdi.de/themen/arbeitsplatz_prostitution). Der Bundesverband Sexuelle Dienstleistungen e.V. mit Sitz in Berlin fungiert als Arbeitgeberverband im Bereich der Prostitution. Berlin ist auch Sitz der u.a. mit öffentlichen Geldern finanzierten ersten deutschen Interessenvertretung und Selbsthilfeorganisation für Prostituierte Hydra e.V.

19 
c) Die Haltung der Bevölkerung gegenüber der Prostitution hat sich, worauf das FA zutreffend hingewiesen hat, in den vergangenen Jahrzehnten ebenfalls erheblich geändert. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass seriöse Medien vielfach über Prostitution berichten und Prostituierte in Talk-Shows oder Reportagen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auftreten.

20 
d) Die für die Beurteilung des in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG enthaltenen Tatbestandsmerkmals der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erheblichen tatsächlichen Umstände haben sich ebenfalls geändert. Während der Große Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 noch davon ausging, dass Prostituierte sich nicht nach außen hin erkennbar am allgemeinen wirtschaftlichen Leben beteiligen, werden sexuelle Dienstleistungen seit mehreren Jahren in der Boulevardpresse und im Internet umfangreich und zum Teil mit detaillierten Leistungsbeschreibungen beworben, mitunter sogar mit Preisangaben. Dies führt nicht zu Protesten in der Öffentlichkeit und nur selten zu rechtlichen Sanktionen wegen des fortbestehenden Verbotes (§ 119 OWiG), die Gelegenheit zu sexuellen Handlungen in einer andere Personen belästigenden oder grob anstößigen Weise durch Verbreiten von Schriften oder das öffentliche Zugänglichmachen von Datenspeichern anzubieten (z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. Juni 2009  5 B 464/09, NJW 2009, 3179, betr. Werbung für ein Erotik-Portal auf einem Kleinlastwagen). "In Anbetracht eines gewandelten Verständnisses in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, (könne) ... nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seelische Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden" sei (BGH-Urteil vom 13. Juli 2006 I ZR 231/03, juris).

III.
21 
Durch die Ausübung der Eigenprostitution werden nach Auffassung des vorlegenden Senats Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt.

22 
Unter einem Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 GewStG, § 15 Abs. 2 EStG jede selbständige nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, falls sie den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet und es sich nicht um die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) oder einer selbständigen Arbeit (§ 18 EStG) handelt.

23 
Demgegenüber erzielt nach § 22 Nr. 3 EStG sonstige Einkünfte, wer Leistungen erbringt, soweit diese weder zu anderen Einkunftsarten noch zu den Einkünften i.S. der Nrn. 1, 1a, 2 oder 4 des § 22 EStG gehören. Eine (sonstige) Leistung i.S. des § 22 Nr. 3 EStG ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann; ausgenommen sind Veräußerungsvorgänge oder veräußerungsähnliche Vorgänge im privaten Bereich (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500; vom 18. Dezember 2001 IX R 74/98, BFH/NV 2002, 643, betr. Provisionen für Vermittlungstätigkeiten).

24 
1. Entwicklung der Rechtsprechung

25 
a) Der Große Senat des BFH hat in seinem Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 ausgeführt, eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr setze eine nach außen hin erkennbare Teilnahme am allgemeinen Güter- und Leistungsaustausch voraus; es müssten eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt gebracht werden. Bei der "gewerbsmäßigen Unzucht" handele es sich nicht um ein die planmäßige Bedarfsdeckung leistendes, sich am Wirtschaftsleben beteiligendes Unternehmen. Bereits Enno Becker habe in "Die Grundlagen der Einkommensteuer" (München 1940, S. 293) bezweifelt, ob Straßendirnen usw. einkommensteuerrechtlich ein Gewerbe betrieben. Der Reichsfinanzhof (RFH) habe eine Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr abgelehnt, weil die "gewerbsmäßige Unzucht" aus dem Rahmen dessen falle, was das EStG unter selbständiger Berufstätigkeit verstehe (RFH-Urteile vom 4. März 1931 VI A 16/31, RStBl 1931, 528; vom 8. April 1943 IV 33/43, Mrozek-Kartei, Einkommensteuergesetz 1938/39 § 22 Ziff. 3 Rechtsspruch 10). Dem habe sich der Oberste Finanzgerichtshof in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 9. März 1948 IV 16/47 angeschlossen, weil die "gewerbsmäßige Unzucht" das Zerrbild eines Gewerbes darstelle.

26 
b) Die Rechtsprechung ist dem Urteil des Großen Senats des BFH zunächst gefolgt, ohne die Frage der Einkunftsart weiter zu problematisieren (z.B. BFH-Urteile vom 28. November 1969 VI R 128/68, BFHE 97, 378, BStBl II 1970, 185; vom 5. Dezember 1972 VIII R 91/70, BFHE 108, 103; Hessisches FG, Urteil vom 27. Juni 1968 III 34/67, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 1969, 17).

27 
Einzelne FG widersprachen dem Urteil des Großen Senats des BFH, jedoch nicht, weil sie die Eigenprostitution für gewerblich hielten, sondern weil die Eigenprostitution nicht zu Einkünften im Sinne des EStG führe (z.B. FG Bremen, Urteil vom 5. April 1968 I 26/67, EFG 1968, 357, sowie das dem BFH-Urteil in BFHE 108, 103 vorangehende FG-Urteil).

28 
c) Die Rechtsprechung hat seit jeher zwischen selbständiger Eigenprostitution und als gewerblich eingestuften Tätigkeiten im wirtschaftlichen Zusammenhang mit Eigenprostitution unterschieden, d.h. einerseits der Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt und andererseits Betätigungen, mit denen Dritte sexuelle Dienstleistungen organisieren und fördern (z.B. Senatsurteil vom 22. März 1963 III 173/60 U, BFHE 77, 15, BStBl III 1963, 322, und FG des Saarlandes, Urteil vom 30. September 1992  1 K 259/91, EFG 1993, 332, beide betr. Zimmervermietung an Prostituierte; vgl. auch die Nachweise im BFH-Urteil in BFHE 191, 498, BStBl II 2000, 610, unter II.3.). Im BFH-Urteil in BFHE 191, 498, BStBl II 2000, 610 wurde zudem Telefonsex nicht nur als Gewerbebetrieb eingestuft, sondern das Urteil des Großen Senats des BFH als möglicherweise überholt bezeichnet (zustimmend Weber-Grellet, Finanz-Rundschau 2000, 990, und Fischer, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2000, 1342).

29 
Für das Umsatzsteuerrecht hat der BFH mit Urteil in BFHE 150, 192, BStBl II 1987, 653 entschieden, dass durch die körperliche Hingabe gegen Entgelt eine sonstige Leistung im Rahmen eines Leistungsaustauschs bewirkt werde. Die Sittenwidrigkeit (§ 138, § 817 BGB) des der Leistung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts sei dabei ohne Bedeutung. Der vom RFH vertretenen Ansicht, nach der die Tätigkeit einer Prostituierten nicht auf eine wirtschaftliche Leistung gerichtet sei, werde nicht gefolgt. Diese Beurteilung sei unabhängig von einem etwaigen Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen zur Prostitution.

30 
2. Auffassung der Literatur

31 
In der Literatur wird ganz überwiegend die Ansicht vertreten, selbständig tätige Prostituierte erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb; das Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 sei spätestens durch das ProstG überholt (z.B. Fischer in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 22 Rz 69; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 31. Aufl., § 22 Rz 150 "Prostitution"; Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 17, und Blümich/Stuhrmann, § 22 EStG Rz 168 "Gewerbsmäßige Prostitution"; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 15 EStG Rz 1059; Sarrazin in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 2 Rz 259; Leisner, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 22 Rz D 179 "Geschlechtsverkehr"; Kemper, DStR 2005, 543; ohne klare Stellungnahme Lüsch in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 22 Rz 390 "Prostitution").

32 
3. Stellungnahme des vorlegenden Senats

33 
Die im Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 vertretene Auffassung des Großen Senats des BFH, selbständig tätige Prostituierte beteiligten sich nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, da sie nicht am allgemeinen Güter- und Leistungsaustausch teilnähmen und keine eigenen Leistungen gegen Entgelt an den Markt brächten, trifft jedenfalls seit Inkrafttreten des ProstG nicht mehr zu.

34 
a) Das Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr überschneidet sich teilweise mit den Merkmalen der Nachhaltigkeit und der Gewinnerzielungsabsicht. Es ist Ausfluss der Markteinkommenstheorie und soll insbesondere bloße Vermögensumschichtungen innerhalb der privaten Vermögenssphäre aus den Einkünften heraushalten (Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 28). Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert, dass sich der Steuerpflichtige mit seinen Leistungen an andere Marktteilnehmer wendet und seine Leistungen an andere Personen in deren Eigenschaft als Marktteilnehmer und nicht aus anderen Gründen erbringt (BFH-Urteile vom 6. Juni 1973 I R 203/71, BFHE 110, 22, BStBl II 1973, 727 --Einsammeln von Pfandflaschen nicht gewerblich--; vom 28. Juni 2001 IV R 10/00, BFHE 196, 84, BStBl II 2002, 338 --Stundenbuchhaltung für Betriebe von Angehörigen gewerblich--; BFH-Beschlüsse vom 20. Juli 2007 XI B 193/06, BFH/NV 2007, 1887 --Ausführung von Geschäften des Arbeitgebers zu dessen Nachteil gegen Bestechungsgelder führt zu sonstigen Einkünften--; Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 52). Die Tätigkeit ist grundsätzlich einer unbestimmten Zahl von Personen anzubieten (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1993 IV R 66-67/91, BFHE 173, 313, BStBl II 1994, 463 --Grundstückshandel--).

35 
Eine Prostituierte, die --wie die Klägerin-- ihre sexuellen Leistungen in einer eigens dafür angemieteten Wohnung erbringt und diese bewirbt, erfüllt damit alle Merkmale einer gewerblichen Betätigung. Sie beteiligt sich insbesondere am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr; denn sie wendet sich mit ihrem Angebot an eine unbestimmte Zahl möglicher männlicher Kunden; ihre Tätigkeit dient der Gewinnerzielung und überschreitet den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung.

36 
b) Dieser Beurteilung stehen etwaige moralisch-ethische Einwände gegen die Prostitution nicht entgegen; denn eine gewerbliche Betätigung i.S. von § 15 Abs. 2 EStG kann sogar dann vorliegen, wenn das Handeln des Steuerpflichtigen --was auf Prostitution nicht zutrifft-- verboten ist oder als unsittlich angesehen wird. Dies folgt bereits aus § 40 der Abgabenordnung (Nachweise bei Schmidt/Wacker, EStG, 31. Aufl., § 15 Rz 45; HHR/Stapperfend, § 15 EStG Rz 1030).

37 
c) Für die Frage, ob Prostitution zu gewerblichen oder sonstigen Einkünften führt, ist unerheblich, ob und inwieweit ihre Ausübung örtlichen sowie Werbebeschränkungen unterliegt; denn zahlreiche andere, unzweifelhaft gewerbliche Betätigungen sind in ähnlicher Weise reglementiert, z.B. Industrie und Gewerbe durch das Bauordnungsrecht, die Pharmabranche durch die Apothekenpflicht von Arzneimitteln (§§ 43 ff. des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln) und Zigarettenhersteller durch die Einschränkung der Tabakwerbung (§ 21a des Vorläufigen Tabakgesetzes --LMG 1974--).


Ab 1. August 2012: Gesetz gegen Kostenfallen und die Buttonlösung

Dieser Aufsatz zur Buttonlösung richtet sich sowohl an Verbraucher als auch an Webseitenbetreiber und fasst das Thema zusammen bzw. enthält ausgewählte Links.

Internetrecht? Ist doch einfach.

Zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen Kostenfallen am 1. August erklärt die Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger in einer Pressemitteilung:

"Verbraucher müssen ihre Rechte im Netz kennen. Der Button macht deutlich: Wenn ich jetzt klicke, kostet es! Die Industrie sollte den Verbraucherschutz als ihr eigenes Anliegen begreifen. Transparenz im Netz ist auch ein Wettbewerbsvorteil. Durch Kostenfallen ist viel Vertrauen verspielt worden. Daher führen wir die Buttonlösung schon jetzt ein und nutzen nicht die Umsetzungsfrist der EU-Richtlinie.“

Zum Hintergrund:

Die Produkte werden als „gratis“, „free“ oder „kostenlos“ angepriesen und im Kleingedruckten verstecken sich horrende Preise. Das böse Erwachen kommt dann mit der Rechnung. Aber auch wenn bei solchen Kostenfallen oft kein rechtswirksamer Vertrag zustande kommt oder ein entstandener Vertrag noch angefochten oder widerrufen werden könnte, zahlen viele Verbraucher aus Unkenntnis. Oft fühlen sie sich auch unter Druck gesetzt durch die scharf formulierten Briefe von Inkassounternehmen und Rechtsanwälten, die die vermeintlichen Ansprüche der Firmen durchsetzen sollen.

Das neue Gesetz („Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr“) stellt mit der Buttonlösung nun sicher, dass Internetnutzerinnen und -nutzer nur zahlen müssen, wenn sie ihre Zahlungspflicht wirklich kennen.

Ein Vertrag mit einem Verbraucher im elektronischen Geschäftsverkehr soll nur zu Stande kommen, wenn der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt hat, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Bei Bestellungen auf Online-Plattformen im Internet, die über Schaltflächen erfolgen, ist hierzu erforderlich, dass die Bestellschaltfläche gut lesbar mit den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.
Ende der Pressemitteilung
Meine Hinweise für Verbraucher:

  1. Zur Klarstellung möchte ich zunächst darauf hinweisen, dass es hier speziell um die Fälle geht, wo jemand durch Klick ein kostenpflichtige Leistung bestellt. Die vielen anderen Abzockegefahren im Internet (z.B. Abmahnungen, oder Mahnungen für angeblich getätigte Geschäfte, die von vornherein erfunden sind) sind hier nicht  betroffen (in den Hirnen der Leute vermischt sich das alles ein bisschen).
  2. Die Gesetzesänderung gilt nur im Verkehr "Unternehmer - Privatkunde". Für Geschäftsleute ändert sich nichts, was gerne übersehen wird.
  3. Auf die Buttonlösung dürfen Sie nicht vertrauen. Es bleiben weiterhin Gefahren, weshalb Sie weiterhin vorsichtig lesen müssen. Und Sie sollten sich ab und zu über typische Tricks informieren.

Die wirklich unseriösen Shopbetreiber werden ihre Taktik nämlich schnell anpassen.


Dda gibt es diese Branchenbucheinträge, deren Basiseintrag angeblich kostenlos ist. Da klickt man drauf und merkt zu spät, dass man einen kostenpflichtigen Eintrag bestellt hat, der noch dazu weit überhöht berechnet wird. Das Ganze ist so geschickt aufgezogen, dass man zwar einerseits klar erkennt, dass das eine Falle sein soll, andererseits es nicht  ganz sicher nachweisbar ist, ob es als Falle gedacht ist.

Solche Fälle hatte ich in meiner Anwaltszeit laufend. Die Rechtsprechung war nicht allzu hilfreich - viele Richter waren der Ansicht, dass die Kostenpflicht letztlich doch erkennbar gewesen wäre, wenn man den Text ganz sorgfältig durchgelesen hätte. Jedenfalls war es für den "Kunden" aufwändig und teuer, sich zu wehren.


  • An den Branchenbuch-Tricksereien wird sich nichts ändern! Denn die Gesetzesverschärfung gilt nur im Geschäftsverkehr Unternehmer - Verbraucher! Nur der Private soll geschützt werden. Der Branchenbuchtrick richtet sich aber von vornherein an Selbständige. Hier wird die Abzocke weitergehen.


  • Und bei ähnlichen Tricks gegenüber Privaten? Nun, die unseriösen Betreiber werden auf das Gesetz mit Sicherheit reagieren. Sie werden vielleicht künftig von einem kostengünstigen Basiseintrag von einmalig 5 Euro schreiben, dann aber den Rest der Seite so formulieren, dass man beim Klick auf den Button "kostenpflichtig bestellen" wieder die sehr teuere Eintragsvariante bestellt (600 Euro für 3 Monate!). Dann hilft der Button "kostenpflichtig bestellen" auch nicht weiter, denn der Leser glaubt ja, dass er etwas für 5 Euro bestellt.
  • Der Privatmann muss ferner auch künftig davon augehen, dass er Rechnungen und Mahnungen erhält, die völliger Fake sind. Da wird behauptet, man hätte auf irgendeiner Seite irgendwas angeklickt und kostenpflichtig heruntergeladen. Kostet somit 81 Euro. Das Schreiben geht wahllos an tausende von Leuten in der Hoffnung, dass ein paar Prozent von ihnen zahlt. Denn manche denken: "vielleicht habe ich ja wirklich versehentlich ... oder jemand in der Familie hat ...."
 Und wenn nur 10% überweisen, das sind 100 von 1000 Angeschriebenen, hat der Betrüger wieder mal 8.100 Euro kassiert, für fast Null Aufwand. Wenn sich die Betrugsanzeigen angehäuft sind, werden Namen und Betrag gewechselt, und derselbe Betrüger fängt die nächsten Opfer. Dann sind es eben 102 Euro, und das Portal, wo angeblich geklickt wurde, heißt anders und das Inkassounternehmen natürlich auch. In den entsprechenden Diskussionsforen heißt es dann ungefähr so "Ah, der xy ist wieder mit einer neuen Masche unterwegs, diesmal mit 102 Euro und unter dem Namen yz". Denn Beobachter kennen natürlich die Pappenheimer. 



Um auf diese Fake-Rechnungen zurück zu kommen: Manchmal, wenn mir ein Mandant so ein dubioses Schreiben vorlegte und die Geschichte dazu erklärte, tippte ich noch während des Vortrags des Mandanten den Namen des Rechnungstellers in google und erhielt eine riesige Trefferliste, die sich alle gleich lasen. "Betrugsverfahren gegen xy wegen Rechnungen über 102 Euro". Meistens waren es Foreneinträge. Wenn dann der Mandant zur Frage kam, wusste ich schon Bescheid, was ich zu sagen habe

Ändert der Button daran etwas? Nein, die Rechnung geht auch künftig raus. Dann hat man eben auf einen entsprechenden Button geklickt. Darauf braucht der Rechnungsteller doch nicht eingehen. Es wird unterstellt, dass jemand in Ihrem Haushalt mit Ihrer IP irgendwann irgendwo etwas kostenpflichtiges bestellt oder heruntergeladen hat, und dass beim Bestellvorgang alles ordnungsgemäß war (inkl. Button).


Es werden ein paar Leute mehr misstrauisch sein und sich sagen, ich werde doch nicht versehentlich auf einen "Zahlungspflicht-Button" geklickt haben? Aber es werden ein paar Prozent bleiben, die nie von dieser Gesetzesänderung und dem Zahlungspflicht-Button gelessen haben, und man muss schon die Einzelheiten genau kennen, um sich sicher zu sein, dass man nicht versehentlich etwas bestellt hat. Oder der Sohn, die Tochter, etc.

Fachleute übrigens betrachteten die ganze Zeit die Buttonlösung sehr skeptisch. Aber das soll kein Thema sein, das Gesetz ist da, und ich kann nur davor warnen

  • Privatleute, passt auch künftig auch, informiert Euch und lest sorgfältig
  • Unternehmer als Kunden, Vorsicht! Für Euch hat sich nichts geändert, der Schutz erstreckt sich nur auf Verbraucher als Kunden.
Meine Hinweise für Webseitenbetreiber / Shopbetreiber




Problematisch ist die Gesetzesänderung jetzt für die SERIÖSEN unter den Shopbetreibern oder Diensteanbietern, denn diese müssen schon wieder neue Pflichten beachten, als wenn es nicht schon genug gäbe. Und das ist betrifft nicht nur den Button und die Frage, wie genau man den nun beschriften soll, sondern es gibt auch andere Sachen zu bachten.

Konkret drohen vor allem nachstehende Folgen:
  • Abmahnungen - Konkurrenten und Verbraucherverbände (Wettbewerbszentralen) können die fehlende Umsetzung kostenpflichtig abmahnen (wobei hier zusätzlich das UWG greift)
  • Unwirksamer Vertrag - Es kommt kein Vertrag zustande. Der Verbraucher muss also keinen Widerspruch, Widerruf oder ähnliches einlegen. Der Unternehmer kann also die Durchführung des unwirksamen Vertrages, das heißt für ihn insbesondere die Bezahlung, nicht verlangen.
Für den Verbraucher übrigens auch ein Problem: Was ist, wenn er die bestellte Leistung will und der Shoptbetreiber versehentlich noch den alten Bestellbutton hatte? Noch unklar ist nämlich, ob der Verbraucher die Durchführung des Vertrages verlangen kann. Fachleute warten deshalb die ersten Urteile ab. Herrlich.

Das ist der neue Paragraf im BGB, um den es geht: § 312g. Den gab es schon vorher. Er regelt(e) die Pflichten, wenn jemand seine Leistungen im Internet (oder ähnlich) anbietet und gab schon bisher strenge Schutzvorschriften. Der Paragraf wird in den Absätzen 2 bis 4 neu geregelt.


Insgesamt sieht der § 312g nun so aus 

(abgerufen am 1. August 2012. Jeweils aktuelle Fassung: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__312g.html)

§ 312g Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr


(1) Bedient sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien (Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr), hat er dem Kunden 
  1. angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann,
  2. die in Artikel 246 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klar und verständlich mitzuteilen,
  3. den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen und
  4. die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.
Bestellung und Empfangsbestätigung im Sinne von Satz 1 Nr. 3 gelten als zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie unter gewöhnlichen Umständen abrufen können.


(2) Bei einem Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat, muss der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen gemäß Artikel 246 § 1 Absatz 1 Nummer 4 erster Halbsatz und Nummer 5, 7 und 8 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. Diese Pflicht gilt nicht für Verträge über die in § 312b Absatz 1 Satz 2 genannten Finanzdienstleistungen.
 
(3) Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei einem Vertrag nach Absatz 2 Satz 1 so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.
 
(4) Ein Vertrag nach Absatz 2 Satz 1 kommt nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus Absatz 3 erfüllt.
 

(5) Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und die Absätze 2 bis 4 finden keine Anwendung, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und Satz 2 findet keine Anwendung, wenn zwischen Vertragsparteien, die nicht Verbraucher sind, etwas anderes vereinbart wird.
 

(6) Weitergehende Informationspflichten auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt. Steht dem Kunden ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, beginnt die Widerrufsfrist abweichend von § 355 Abs. 3 Satz 1 nicht vor Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 geregelten Pflichten.



 Na? Alles klar? Da schnaufen selbst wir Juristen. Als wenn es sonst nichts zu tun gäbe.

Weil nun schon allein die Neuregelung erklärungsbedürftig ist, gibt es von Verbänden und Webportalen diverse Ratgeber und Whitepaper. Ein paar davon habe ich mir angesehen und möchte folgende Links empfehlen. Ich rate dazu, mehrere Ratgeber zu lesen, weil ich jeweils Beispiele fand, die die anderen Ratgeber nicht haben.




Weitere Aussichten: wechselnd bewölkt

Der Branchenverband Bitkom rief Internet-Nutzer dazu auf, auch mit der neuen Gesetzeslage bei Online-Transaktionen immer vorsichtig zu sein. "Das neue Gesetz gegen Kostenfallen im Web bringt mehr Klarheit und verringert die Risiken, kann aber keinen absoluten Schutz vor Betrug bieten", betonte Bitkom-Hauptgeschäftsführer Bernhard Rohleder. Wer mit betrügerischer Absicht oder krimineller Energie im Internet Geschäfte machen wolle, werde sich von dem Gesetz wenig beeindrucken lassen. Zusätzliche Risiken gingen von unseriösen Anbietern im Ausland aus, und der Schutz von Handybesitzern ist löchrig. Denn hier wird beim kostenauslösenden Klick oft gleich das Geld abgebucht.

Selbst geübte Surfer gingen den dubiosen Geschäftemachern in den vergangenen Jahren massenweise auf den Leim. Das Internet ist überflutet von Seiten, die vorgaukeln, ihr Service sei gratis. Nach dem Download der vermeintlich kostenfreien Angebote wie Routenplaner, Hausaufgabentipps oder Anti-Viren-Programme kommt dann doch eine Rechnung, und die Betroffene sollen ein teures Abo zahlen, eventuell  gleich für ein oder zwei Jahre.

Wenn ich nun solche Agenturmeldungen lese wie "Aigner: Button-Lösung legt Internet-Betrügern das Handwerk", Teaser:"Dieses Gesetz schützt Internetnutzer, damit sie nicht ungewollt in eine Abofalle tappen", dann merke ich wieder, wie unzuverlässig die Medien das Volk aufklären und unzutreffende Politikerbehauptungen weitergeben.


Wer sich theoretisch mit der Problematik beschäftigen will: