Arbeitsrecht: Minijobs und Mindestlohn

(Vorab eine Anmerkung: wer IHK-Prüfungen bis Frühjahr 2024 absolviert, für den gilt die Rechtslage 2023; wer IHK-Prüfungen ab Herbst 2024 absolviert, für den gilt die Rechtslage 2024).

Ab 2024 wird der gesetzliche Mindestlohn für alle Beschäftigten auf 12,41 Euro pro Stunde angehoben.

Mit der Mindestlohnerhöhung hat man auch die Grenze für Mini-Jobs angehoben, und zwar von bisher Euro 520 auf 538 Euro monatlich. Als Minijob bezeichnet man die sozialversicherungsbegünstigte Beschäftigung (auch "geringfügige Beschäftigung" bezeichnet), Rechtsgrundlage für Minijobs ist das Vierte Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). In diesem Gesetz ist die Sozialversicherung geregelt.

 Mini-Jobber wird man künftig auch 538-Euro-Kräfte nennen (aktuell noch: 520,- Euro Kraft)

Zugegeben, ein großes Thema waren Mini-Job-Grenzen oder Mindestlohn bisher nicht in Prüfungen, insbesondere nicht in Industriemeisterprüfungen oder in Fachwirtprüfungen. Das Thema könnte aber durchaus mal gestreift werden. Und man sollte zumindest für die Praxis eine Ahnung davon haben. Wer Fortbildungen für Fachwirt, Industriemeister oder (technischer) Betriebswirt absolviert, muss als künftiger Arbeitgeber oder Vorgesetzter Ahnung vom Arbeitsrecht haben.

Allgemeines zum Minijob (bisherige Rechtslage 2023).

Gemäß Lexikon in der Arbeitsagentur für Arbeit ist die Definition: Minijobs sind geringfügige Beschäftigungen mit höchstens 520 Euro (ab 2024: 538 Euro) monatlichem Arbeitsentgelt oder einem Arbeitseinsatz von maximal 70 Tagen pro Kalenderjahr. Durch fehlende Beiträge zu den Sozialversicherungen sichern Minijobs sozial nicht ab.

Alternative Bezeichnungen:  520-Euro-Job, geringfügige Beschäftigung, kurzfristige Beschäftigung

Es gibt 2 Arten von Minijobs: 

• Beim 520-Euro-Minijob darf das Arbeitsentgelt monatlich 520 Euro nicht übersteigen. Die Anzahl der Stunden, die Minijobberinnen und Minijobber im Monat arbeiten dürfen, ergibt sich aus dem Stundenlohn (auch für Minijobs gilt der gesetzliche Mindestlohn!)
  
  
• Beim kurzfristigen Minijob darf der Arbeitseinsatz im Laufe eines Kalenderjahres 3 Monate oder insgesamt 70 Tage nicht überschreiten. Das monatliche Entgelt kann schwanken. Mehr zur kurzfristigen Beschäftigung erfahren Sie auf der Internetseite der Minijob-Zentrale: Die kurzfristige Beschäftigung.

Nachteile gegenüber sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung

Wer einen Minijob ausübt, muss keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abführen. Darin besteht ein grundlegender Nachteil des Minijobs: Minijobberinnen und Minijobber erwerben keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Weitere Nachteiler ergeben sich bei den Sozialversicherungen und oft auch im Arbeitsrecht.

Geringer Rentenanspruch

In der Rentenversicherung sind Minijobberinnen und Minijobber pflichtversichert. Wer einen entsprechenden Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung stellt, kann sich von dieser Pflichtversicherung befreien lassen.

Wer langfristig als einzige Erwerbstätigkeit einen Minijob ausübt, hat im Alter nur einen sehr geringen Rentenanspruch, da der Pflichtbeitrag entsprechend der geringen Arbeitszeit sehr niedrig ist. Wer ausschließlich in Minijobs gearbeitet hat und dabei von der Rentenversicherung befreit war, hat am Ende seines Erwerbslebens keinerlei Rentenansprüche. In vielen Fällen heißt das: Minijobberinnen und Minijobber haben ein hohes Risiko für Altersarmut.

Kranken- und Pflegeversicherung

Der Arbeitgeber führt bei Minijobs zwar pauschal Beiträge zur Sozialversicherung ab, dennoch sind Minijobberinnen und Minijobber damit nicht automatisch kranken- und pflegeversichert. Erst ab einem Verdienst über 520 Euro (ab 2024: 538 Euro) zahlen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Kranken- und Pflegeversicherung ein und erwerben damit den Versicherungsschutz.

Bis 520 Euro Monatsverdienst (ab 2024: 538 Euro) müssen sich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer also anderweitig krankenversichern. Folgende Möglichkeiten gibt es hierfür:Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung

Arbeitsrecht im Minijob

Minijobberinnen und Minijobber gelten nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz als Teilzeitbeschäftigte. Sie haben damit im Arbeitsrecht grundsätzlich die gleichen Rechte wie Vollzeitbeschäftigte. Dazu gehören

• Kündigungsschutz,
• Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Kindes,
• Urlaubsansprüche gemäß BUrlG
• Vergütung an Sonn- und Feiertagen gem. BUrlG
• Mutterschaftsgeld,
• gesetzliche Unfallversicherung bei einem Arbeits- oder Wegeunfall (SGB VII)
• besonderer Schutz für schwerbehinderte Menschen (SGB IX)
• schriftliche Informationen über die wesentlichen Vertragsbedingungen (NachwG)
• Arbeitszeugnis (§ 109 GewO, früher 630 BGB)
  

Die Praxis zeigt jedoch, dass vielen Angestellten mit Minijob diese Rechte verwehrt werden. Sie werden nur selten genauso behandelt wie sozialversicherungspflichtig Beschäftigte. Entsprechend höft man oft von Kursteilnehmern: "Aber ich kenn das ganz anders")


Urlaubsanspruch

Minijobberinnen und Minijobber haben – wie andere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch – einen Urlaubsanspruch. Wie viele Urlaubstage ihnen jährlich zustehen, hängt davon ab, wie viele Tage sie in der Woche arbeiten. Der in der Firma übliche Urlaubsanspruch (notfalls der gesetzliche Urlaubsanpruch nach § 3 BUrlG) muss mit einem Dreisatz umgerechnet werden.

Beispiel: Minijobber arbeitet an 3 Tagen die Woche. Im Unternehmen beträgt der Urlaubsanspruch 30 Tage bei einer 5-Tage-Woche.

30 : 5 x 3 = 18 Tage

2. Beispiel: Minijobber arbeitet wieder 3 Tage die Woche. Im Unternehmen gibt es keine besondere Regelung, also wird nach BUrlG abrechnet. Dort gibt es 24 Arbeitstage bei einer 6-Tage-Woche (Ihnen ist als Lernender hoffentlich bekannt, dass das Gesetz die 6-Tage-Woche nicht erwähnt, aber voraussetzt).

24 : 6 x 3 = 12 Tage

Minijob als Nebenbeschäftigung

Wer zusätzlich zum sozialversicherungspflichtigen Hauptjob einen Minijob ausüben will, braucht dafür das Einverständnis seines Hauptarbeitgebers.

Bleibt es bei einem Minijob, ist dieser nicht versicherungspflichtig. Kommen weitere Minijobs hinzu, müssen dafür Beiträge an die Sozialversicherung abgeführt werden. Wer keinen  sozialversicherungspflichtigen Hauptjob, dafür aber mehrere Minijobs bei verschiedenen Arbeitgebern hat, muss den Überblick über seine Einkünfte behalten: Es gilt die Geringfügigkeitsgrenze von 520 Euro (ab 2024: 538 Euro). Überschreitet das monatliches Arbeitsentgelt diesen Betrag, werden Beiträge für die Sozialversicherung fällig.

Betriebsratswahl - Wählbarkeit und Wahlberechtigung in Prüfungsaufgaben.

Im Bereich "Recht" oder "Rechtsbewusstes Handeln" gibt es ein Dauer-Problem, wenn man sich zur Prüfungsvorbereitung alte IHK-Prüfungsaufgaben (mit Lösungen) kauft: es ändern sich ständig Paragraphen. Einzelne Textstellen in den Musterlösungen passen heute nicht mehr.

Die Musterlösungen werden aber nicht abgeändert - warum auch, für die damalige Frage und den damaligen Rechtsstand war die Antwort richtig. Ein Problem, das sich nicht lösen lässt. Man kann als Dozent nur auf Änderungen hinweisen und hoffen, dass der Prüfling beim Durchgehen älterer Prüfungen die "falschen" Stellen selbst erkennt.

Hier nochmal der Hinweis auf eine Änderung im Recht für Betriebsräte, also im BetrVG, die erstmals ab Rechtslage 2022 gilt 

Es haben sich Wahlrecht und Wählbarkeit geändert (auch "aktives" und "passives" Wahlrecht genannt).

§ 7 Wahlberechtigung: künftig darf man ab 16 Jahren wählen

§ 8 Wählbarkeit: keine Änderung zu früher (Volljährig + 6 Monate Zugehörigkeit), aber die gesetzliche Formulierung hat sich geändert. Denn früher hieß es einfach: wählbar sind alle wahlberechtigten (das waren damals volljährige) die 6 Monate dem Betrieb angehörten. Diese Anknüpfung an die Wahlberechtigung passt natürlich nicht mehr.

Ältere Musterlösungen (und damit meine ich alles mit Rechtslage  bis 2021, und das sind Prüfungen bis Frühjahr 2022)) müssen also mit Vorsicht genossen werden:

Entsprechende Prüfungsfragen können bei Fachwirten, bei Industriemeistern, bei Technischen Betriebswirten und anderen Ausbildungsrichtungen auftauchen.

Die fristlose Änderungskündigung

Es gibt sie wirklich: eine Kombination von fristloser und "betriebsbedingter Kündigung". Dabei könnte man meinen, die drei K-Gründe im KSchG sind zwangsläufig Fälle von ordentlicher Kündigung.  Aber das muss eigentlich nicht sein. Die Kombination mit außerordentlicher Kündigung im Sinne von § 626 BGB ist nur nicht so bekannt.

Hier ein Aufsatz von Stefan Freh vom 4.12.20 im Arbeitsrechtsberater-Blog des Schmidtv-Verlags

Die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit

https://www.arbrb.de/blog/2020/12/04/es-gibt-sie-wirklich-die-ausserordentliche-betriebsbedingte-aenderungskuendigung-zur-einfuehrung-von-kurzarbeit/

Aber zugegeben: für reine Lernzwecke (sei es Industriemeister, Fachwirt oder Betriebswirt-Ausbildung), geht das etwas tief. 

Arbeitsrecht für Technische Betriebswirte

Folgende Materialien zum Arbeitsrecht entstanden für einen Vertiefungskurs zur Prüfungsvorbereitung für Technische Betriebswirte (schriftliche Prüfung).

1 Allgemeines zum einzelnen Arbeitsverhältnis

1.1  Welche Regelungen sind zu beachten?

Das Arbeitsverhältnis wird, neben dem allgemeinen Arbeitsrecht, durch Vereinbarungen geprägt, sofern die Vereinbarungen nicht gegen zwingende gesetzliche Schutzvorschriften verstoßen.

Das Rangprinzip:

Grundsätzlich gilt im Arbeitsrecht das Rangprinzip (auch Normenpyramide oder Normenhierarchie genannt). Demnach gilt von zwei oder mehreren Normen die einen Sachverhalt regeln können, prinzipiell immer die höherrangige Norm.

• Gesetze (BGB, KSchG, BUrlG usw.)
• Tarifverträge
• Betriebsvereinbarungen
• Arbeitsvertrag
• Betriebliche Übung

Das Rangprinzip wird aber durch das Günstigkeitsprinzip durchbrochen. Wenn im Arbeitsvertrag ein für den Arbeitnehmer günstigerer Urlaub (höherer Urlaub) als im Gesetz vereinbart wurde, gilt diese günstigere Regelung.

Es gilt also zwar der Vorrang der höheren Stufe, aber nicht, wenn die niedrigere Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist. Beispiel: Gemäß Gesetz stehen dem Arbeitnehmer bei einer 6-Tage-Woche 24 Werktage Urlaub zu. Wenn der Arbeitsvertrag 30 Tage vorsieht, ist das günstiger, wenn der Arbeitsvertrag 18 Tage vorsieht, hat das Gesetz Vorrang.

1.2 Probearbeitsverhältnis

1. Echtes Probearbeitsverhältnis = befristeter Vertrag zum Zwecke der Erprobung
2. Probezeit innerhalb eines unbefristeten Vertrags (Zweck: kürzere Kündigungsfrist, § 622 Absatz 3 BGB)

1.3 Leiharbeitsverhältnis

Regelung: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Ein Leiharbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) mit seiner Zustimmung von dem Arbeitgeber (Verleiher), der mit ihm im eigenen Namen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, an einen anderen Arbeitgeber (Entleiher) zur Erbringung von Arbeitsleistung überlassen (ausgeliehen) wird. Der eigentliche Arbeitsvertrag besteht zwischen AN und Verleiher (meist eine Zeitarbeitsfirma). Der Entleiher muss den Lohn zahlen, das Weisungsrecht bezüglich der Arbeit liegt aber beim Entleiher.

1.4 Hauptpflichten Arbeitsvertrag

Geregelt in § 611a BGB, dort verteilt auf Absatz 1 und 2.

Arbeitnehmer ist zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet, Arbeitgeber muss den vereinbarten Lohn zahlen.

2 Anbahnung Arbeitsvertrag

2.1 Geschäftsfähigkeit

Die Vertragsparteien müssen geschäftsfähig sein. Das gilt auch für den Abschluss eines Ausbildungsvertrags. Ein 17jähriger muss also die vorherige Einwilligung des gesetzlichen Vertreters einholen, damit er wirksam einen Vertrag schließen kann. Sonst ist der Vertrag schwebend unwirksam und wird nur durch nachträgliche Genehmigung wirksam.

2.2 Form beim Vertragsschluss

Der Abschluss des Arbeitsvertrags ist grundsätzlich formlos möglich. Auch ein mündlich geschlossener Arbeitsvertrag ist rechtswirksam. Scheinbare Ausnahmen (oder besser: Besonderheiten) gibt es für befristete Arbeitsverträge und für Ausbildungsverträge (wobei letztere eigentlich keine normalen Arbeitsverträge sind).

• Beim befristeten Vertrag ist die Befristungsabrede als solche schriftlich zu vereinbaren. Ohne Schriftform ist der Arbeitsvertrag gleichwohl wirksam, und zwar als unbefristeter Vertrag.
   
• Ausbildungsverträge müssen gemäß § 11 BBiG "schriftlich niedergelegt" werden und unterschrieben werden. Auch hier gilt aber, dass der Vertrag bei Verstoß gegen die Vorschrift trotzdem wirksam ist.

Aber Nachweisgesetz:

Für alle mündlich geschlossenen Arbeitsverträge gilt das Nachweisgesetz.

Der Arbeitgeber muss spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Arbeitsbeginn die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen; die Mindestinhalte sind im Nachweisgesetz geregelt.

2.3 Spezielle Voraussetzungen für befristete Arbeitsverträge.

Die Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge abzuschließen, ist gesetzlich eingeschränkt durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Zusätzlich zur Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG) ist also zu prüfen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine zulässige Befristung vorlagen. Diese sind in § 14 Absätze 1 bis 3 geregelt.

Im Arbeitsrecht keine Verzugskostenpauschale nach 288 Abs.5 BGB

Der BAG hat einen langen Streit entschieden.

Die Verzugskostenpauschale des § 288 Abs. 5 BGB ist im Arbeitsrecht nicht anwendbar. Und zwar wegen § 12a ArbGG.


Das hatten bis dahin die meisten Gerichte und die Mehrheit der Kommentatoren anders gesehen. Und darum war die Entscheidung überraschend. Aber logisch. 

Der § 12a ArbGG schließt nicht nur prozessuale Rechtsverfolgungskosten (Anwaltskosten der ersten Instanz) aus, sondern auch die vorher entstehenden außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten. Die Vorschrift wirkt also auch außerhalb von Prozessen. Mahnt ein Anwalt für einen Arbeitnehmer die ausstehende Lohnzahlung, darf er seine Kosten nicht beim Arbeitgeber geltend machen.

Das war durchaus bekannt, aber ob das auch für die 40-Euro-Pauschale des § 288 Abs. 5 gilt, war umstritten.  Obwohl schon alles darauf hindeutet, dass diese Pauschale eine Art Pauschalierung von Mahnkosten, also Rechtsverfolgungskosten darstellt, und somit der §12a ArbGG hier greift.

Trotzdem gab es viele Argumente dafür, dass die Verzugspauschale unabhängig von § 12a ArbGG gelten solle. Der BAG folgte diesen Argumenten nicht. Er folgte der Mindermeinung.

Seltsamerweise gibt es nur eine Pressemitteilung des BAG. Alle warten seitdem auf das Urteil. Aber das ist bis heute (20.12.2018) nicht in der Entscheidungsdatenbank des BAG aufgetaucht.


Pressemitteilung:
https://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&pm_nummer=0046/18

Der besondere Kündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder

Gerade habe ich mein Wirtschaftsfachwirt-Lehrbuch für einen Fernlehrverlag überarbeitet und bin dabei auch auf den besonderen Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder eingegangen.

Hier eine knappe Übersicht:


Betriebsratsmitglieder erhalten einen besonderen Kündigungsschutz, der sich auf zwei Gesetze verteilt:

• § 15 KSchG für die ordentliche Kündigung
• § 103 BetrVG für die außerordentliche Kündigung

Die ordentliche Kündigung ist gem. § 15 KSchG völlig ausgeschlossen.

Die außerordentliche Kündigung ist grundsätzlich möglich, erfordert aber einen Beschluss des Betriebsrats (§ 103 Abs. 1 BetrVG) oder ersatzweise eine Entscheidung des Arbeitsgerichts (§ 103 Abs. 2 BetrVG)

Der Kündigungsschutz bei ordentlichen Kündigungen gilt auch für Jugend- und Auszubildendenvertretung. Er gilt ferner sogar noch bis 1 Jahr nach der Betriebsratstätigkeit (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Sogar Mitglieder des Wahlvorstands haben einen Kündigungsschutz, der in Absatz 3 geregelt ist."

Änderung beim Urlaubsrecht - kein automatischer Verfall von Urlaubsansprüchen

Ein brandneues Urteil des EUGH (europäischer Gerichtshof) schränkt den § 7 (3) BUrlG künftig ein.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG müsste der Urlaub im alten Jahr genommen werden, sonst verfällt er. Er kann nur bei dringenden betrieblichen Erfordernissen übertragen werden, muss dann aber auch bis Ende März genommen werden, sonst verfällt er auch in diesem Fall. Ähnliche Regelungen gibt es auch in anderen Ländern.

Diese Vorschrift ist künftig nur noch eingeschränkt anwendbar.

Dafür sorgen zwei  EUGH-Urteile, die am selben Tag ergangen sind ((EuGH, Urteile v. 06.11.2018 - C-619/16 und C-684/16))

Ein Arbeitnehmer darf seine erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verlieren, weil er keinen Urlaub beantragt hat

Diese Ansprüche können nur untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.

 
Mit seinen Urteilen entscheidet der Gerichtshof, dass das Unionsrecht es nicht zulässt, dass ein Arbeitnehmer die ihm gemäß dem Unionsrecht zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliert, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.


Das Urteil ist im moment noch nicht online, vorläufig gibt es nur die Pressemitteilung:

https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-11/cp180165de.pdf

§ 9 AGG - Freiheit der Kirche als Tendenzbetrieb eingeschränkt durch BAG-Urteil und EUGH-Entscheidung

Welche Bedeutung hat die jüngste BAG-Entscheidung zu den arbeitsrechtlichen Freiheiten der Kirche als Tendenzbetrieb - für Studenten, Schüler, die sich auf Arbeitsrecht vorbereiten, für Dozenten oder für Personalfachleute?

Das Diskriminierungsverbot der Religionszugehörigkeit gehört zum Basiswissen im Arbeitsrecht, ebenso wie die Ausnahme für Tendenzbetriebe (Kirche, Partei etc.). Das Thema taucht regelmäßig bei den "unzulässigen Fragen" im Bewerbungsgespräch (oder im Bewerbungsfragebogen) auf. Demnach darf man nicht nach der Religionszugehörigkeit fragen, ausgenommen wenn eine Kirche oder kirchliche Einrichtung sucht (Stichtwort Tendezbetrieb)

Die Freiheitsrechte der Kirchengemeinschaften als Tendezbetrieb ist in § 9 AGG (derzeitige Fassung) festgehalten, soweit sie sich nicht schon aus § 8 AGG ergibt:

§ 9 Abs. 1 AGG :

„Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Die Markierungen dienen nur der Verdeutlichung der zwei Alternativen, § 9 (1) 1. Alt. (wegen Selbstbestimmungsrecht) und § 9 (1) 2. Alt. ("nach der Art der Tätigkeit gerechtfertigt"). Für den Nichtjuristen (Fachwirt, Industriemeister, Kaufleute) ist die Unterscheidung eher unwichtig.

Der § 9 ist wegen einer BAG-Entscheidung und der zugrundliegenden EUGH-Entscheidung künftig etwas strenger zu lesen.

Zuerst kam ein EUGH-Urteil, das die Freiheit der Kirchen (Tendenzbetrieb) einschränkte und den Wortlaut von 9(1) AGG in Frage stellte: EuGH, Ur­teil vom 17.04.2018, C-414/16 - Egen­ber­ger. Besprechungen:

• https://www.hensche.de/ein-religionsbekenntnis-muss-diese-anforderung-objektiv-geboten-sein-eugh-c-414-16-egenberger-u.html
• https://www.hensche.de/konfession-als-voraussetzung-der-einstellung-eugh-c-414-16-egenberger_18.04.2018_10.48.html

Aus dem EUGH-Urteil ging schon hervor, dass der deutsche § 9 AGG so nicht mehr standhalten kann, denn er entspricht nicht der EU-Richtlinie. Die erlaubt zwar Freiheiten der Kirche, aber nicht so großzügig wie in § 9 AGG formuliert - sondern nur, wenn die Religionszugehörigkeit nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt (Art (2) Richtlinie 2000/78/EG) .

Fraglich war, ob der 9 AGG noch zu retten ist oder ob er "europarechtskonform" ausgelegt werden kann,  und wie  dann diese Auslegung auszusehen hat.

Der EUGH hat übrigens keinen konkretenFall entschieden, sondern nur eine Vorlagefrage des BAG beantwortet. Der BAG wiederum hatte einen Fall vor sich, bei der eine konfessionslose Bewerberin abgelehnt wurde, weil für die Referentenstelle die evangelische Zugehörigkeit gewünscht war.

Und  jetzt hat das Bundesarbeitsgericht im einschlägigen Fall endgültig entschieden und dabei die EUGH-Ansichten umgesetzt: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 8 AZR 501/14 Pressemitteilung 53/18

Daraus ergibt sich, vereinfacht gesprochen:

Erzwingbare und Freiwillige Betriebsvereinbarungen

Im letzten Blogbeitrag ging es um die Unterscheidung (einfaches) Mitwirkungsrecht oder Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Die Frage, ob ein einfaches Mitwirkungsrecht oder ein Mitbestimmungsrecht vorliegt, spielt auch eine Rolle bei den Betriebsvereinbarungen.

Man unterscheidet nämlich erzwingbare (obligatorische) und freiwillige Betriebsvereinbarungen und das hängt davon ab, ob die Themenbereiche der Mitbestimmung unterliegen oder nicht.

1. Erzwingbare Betriebsvereinbarungen

 

In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, in denen gemäß Gesetz die Einigungsstelle im Konfliktfall entscheidet , können erzwingbare Betriebsvereinbarungen abgeschlossen werden. 

 

Matrix - Aufgabenbereiche und Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach BetrVG

Für einen Industriemeister-Kurs musste ich meine Unterlagen zum Thema Mitwirkungsrechte des Betriebsrats neu aufbereiten. Das Hauptergebnis ist eine Tabelle, aus der sich die Verteilung der Rechte auf die Aufgabengebiete ergibt.

Das Verständnis dieser Matrix ist wichtig für viele Prüfungsfragen.


Zunächst muss sich der Lernende über die Aufgabenbereiche klar werden, und wo sie im BetrVG zu finden sind:

• § 80 (und § 75): Allgemeine Aufgaben
• §§ 87 ff Soziale Angelegenheiten
• §§ 90 f Arbeitsplatzgestaltung
• §§ 92 ff Personelle Angelegenheiten
• §§ 106 ff Wirtschaftliche Angelegenheiten

Verteilt über diese Aufgabenbereiche sieht das Gesetz Mitwirkungsrechte vor - diese unterscheidet man in  einfache Mitwirkungsrechte einerseits und "echte" Mitbestimmungsrechte andererseits:


Recht auf (einfache) Mitwirkung

Z. B. Informationsanspruch, Auskunftsrecht, Unterlageneinsicht, Beratungsgespräche. Beispiel: § 90 BetrVG oder § 80 Abs. 2 BetrVG

Recht auf Mitbestimmung

Betriebsrat muss Maßnahmen zustimmen, kann also den Arbeitgeber blockieren. Beispiel: § 91 BetrVG

Mitbestimmungsrechte sind entweder daran erkennbar, dass entweder der Begriff "Mitbestimmung" verwendet wird oder sonst aus der Regelung hervorgeht, dass der Betriebsrat zustimmungsberechtigt ist. 

Manche Bücher oder Aufsätze unterscheiden gelegentlich auch drei oder mehr Stufen der Mitwirkung (vgl. auch "Wikipedia" zum "BetrVG"). Gängig (und für  die IM-Prüfung relevant) ist aber eine Zweiteilung in Mitwirkungsrechte und Mitbestimmungsrechte. Auch das Gesetz benutzt diese Begrifflichkeiten, z.B. in der Abschnittsüberschrift vor § 74 BetrVG: "Vierter Teil: Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer"

In folgender Tabelle zeige ich die unterschiedlichen Mitwirkungsrechte der unterschiedlichen Aufgabenbereiche auf.

	Recht auf einfache Mitwirkung	Recht auf Mitbestimmung / Zustimmung
Allgemeine Aufgaben (§§ 80, 75 BetrVG)	§ 80 Abs. 2
Soziale Angelegenheiten (§§ 87 ff)	§ 80 Abs. 2 (Allgemeine Informationen) § 89 Abs. 2	§ 87 Abs. 1 Nr. 1-13
Arbeitsplatzgestaltung (§§ 90 f)	§ 80 Abs. 2 (Allgemeine Informationen) § 90 (Arbeitsplatzgestaltung)	§ 91 (Arbeitsplatzgestaltung mit negativer Auswirkung)
Personelle Angelegenheiten (§§ 92 ff)	§ 80 Abs. 2 (Allgemeine Informationen) §§ 92und 92a (Personalplanung §§ 97 (Einführung von Berufsbildungs- und Fortbildungsmaßnahmen oder Einrichtungen) § 102 Abs. 1 (Anhörung bei Kündigung) § 105 (Einstellung und Kündigung leitender Angestellter)	§ 85 (Beschwerde AN) § 93 (Ausschreibung via BR) § 94 (Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze) § 95 (Auswahlrichtlinie) § 98 (Durchführung von Bildungsmaßnahmen) § 99  (Versetzung, Einstellung) § 102 Abs. 3, 5 ( qualifizierte Mitwirkung wegen Weiterbeschäftigung bei Widerspruch) § 102 Abs 6 (echte Mitbest. bei Kündigung, sofern vereinbart) § 103 (fristl. Kündigung Betriebsrat)
Wirtschaftliche Angelegenh. (§§ 106 ff)	§ 80 Abs. 2 (Allgemeine Informationen) § 110 f (Betriebsänderung) § 106 (Wirtschaftsausschuss) § 112 Abs. 1 (Interessenausgleich), § 113 (Nachteilsausgleich)	§§ 112, 112a  (Sozialplan)

Bei manchen Punkten ist man sich uneinig, ob man von Miwirkung, qualifizierter Mitwirkung oder Mitbestimmung sprechen kann, z.B. bei der Kündigungsanhhörung gem § 102 BetrVG.

Ich habe hier sauber getrennt: die bloße Anhörung (mit der die Kündigung selbst nicht verhindert werden kann) als Mitwirkungsrecht, der Widerspruch gegen eine ordentliche Kündigung, mit der ein Weiterbeschäftigungsanspruch erzwungen werden kann, als Mitbestimmungsrecht (§ 102 Abs. 3 und 5 BetrVG).

Bei Mitbestimmungen regelt das Gesetz auch immer, was im Konfliktfall gilt. Meistens heißt es, dass die Einigungsstelle entscheidet (z.B. § 97 Abs. 2) manchmal ist aber auch die Entscheidung des Arbeitsgerichts vorgesehen (z.B. § 99 Abs. 4).

Für den Lernenden ist empfehlenswert, die Vorschriften durchzulesen und sich Stichworte zu markieren. Stichworte sind einmal das jeweilige Sachgebiet, zum anderen die Worte, mit denen der Grad der Mitbestimmung bezeichnet wird: "mitbestimmen", "zustimmen", "informieren", "beraten" etc. Auch die Entscheidungsstelle im Konfliktfall kann man sich unterstreichen (Einigungsstelle oder Arbeitsgericht). Sofern die Einigungsstelle vorgesehen ist, kann man sich am Rande den § 76 notieren (gilt nicht für Fachwirte, die dürfen nur anstreichen, nicht kommentieren)

Neue Rechtsprechung zum § 14 TzBfrG

Das war doch eine ziemlich überraschende Entscheidung, die das BVerfG am 2. Juni 2018 erlassen hat. Sie betrifft die Befristung von Arbeitsverträgen gemäß § 14 TzBfrG (Teilzeit- und Befristungsgesetz)

Der Inhalt der Entscheidung wird selbst in der Fachpresse etwas unglücklich wiedergegeben.

Nach der Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sind sachgrundlose Befristungen zwischen denselben Vertragsparteien auf die erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses beschränkt; damit ist jede erneute sachgrundlos befristete Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber verboten.

Was hat das BVerfG dazu gesagt?

• Dass diese Regelung verfassungsgemäß ist, hat das BVerfG zunächstmal klargestellt (insofern nichts Neues für den Lernenden)
   
• Es hat aber auch klargestellt, dass die Gerichte im Einzelfall Ausnahmen machen dürfen! Allgemein gesprochen immer dann, wenn die Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich erscheint, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten
   
• Das BVerfG ist aber nicht einverstanden mit der Rechtsprechung des BAG, wonach automatisch nach 3 Jahren eine erneute Befristung möglich sei. Das war sozusagen einem vom BAG standardisierte "Ausnahme". Und diese Rechtsprechung wurde vom BVerfG gekippt.

Was sind dann denkbare Ausnahmen? Hier gibt das Gericht Hinweise:

Änderungen 2018 für Schwerbehinderte im Arbeitsrecht

Diese Meldung betrifft Lehrer und Dozenten, die Arbeitsrecht unterrichten. In manchen Ausbildungen wird auch das Schwerbehindertenrecht einbezogen, z.B. beim Industriemeister.

Dummerweise hat der Gesetzgeber ab 1.1.2018 die Paragraphen des SGB IX neu nummeriert.   Alle gängigen Bücher und Skripten haben noch die Paragraphen-Nummerierung bis maximal 2017.

Das betrifft natürlich vor allem diejenigen Unterrichtsjahrgänge, die mit Rechtslage  2018 geprüft werden.

Andererseits sollten auch andere Schüler wie Dozenten schon jetzt die Umnummierung kennen, denn zunehmend schlägt man schnell mal im Internet nach, statt in ein gedrucktes Gesetzbuch zu blicken. Und da sind seit ein paar Tagen nun mal die aktuellen Gesetze abgedruckt, die Paragraphen, die man sucht, sind jetzt an völlig anderer Stelle. Verwirrung wäre hier vorprogrammiert.

Wobei interessanterweise festzustellen ist, dass www.gesetze-im-internet.de ganz aktuell ist, während dejure.org (jedenfalls heute, am 3.1.2018) noch so tut, als wäre 2017, aber immerhin auf die Gesetzesänderung hinweist ("künftiges Recht").

Hier ist eine interessante Synopse derjenigen Paragraphen, die arbeitsrechtlich wichtig sind:

http://www.arbrb.de/blog/2017/11/30/eine-synopse-zum-sgb-ix-i-d-f-ab-1-1-2018/

Die Paragraphen im SGB IX sind ganz schön gewandert. Hier ein paar Beispiele, den Kündigungsschutz von Schwerbehinderten betreffend:

§ 85 Erfordernis der Zustimmung	jetzt § 168
§ 86 Kündigungsfrist	jetzt § 169
§ 87 Antragsverfahren	jetzt § 170
§ 88 Entscheidung des Integrationsamtes	jetzt § 171
§ 89 Einschränkungen der Ermessensentscheidung	jetzt § 172
§ 90 Ausnahmen	jetzt § 173
§ 91 Außerordentliche Kündigung	jetzt § 174
§ 92 Erweiterter Beendigungsschutz	jetzt § 175

Weitere Änderungen: http://www.arbrb.de/blog/2017/11/30/eine-synopse-zum-sgb-ix-i-d-f-ab-1-1-2018/

Neues im Arbeitsrecht für die Ausbildung

Welche Gesetzesänderungen ab 1. Januar 2018 im Bereich Arbeitsrecht könnten für die Ausbildung relevant sein?

Das hängt natürlich davon ab, ob man den Fachwirt macht, oder einen Steuerfachangestellten oder eine Meisterausbildung wie z.B. zum Maschinenbautechniker, wo das Arbeitsrecht besonders intensiv abgefragt wird.

Viel hat sich nicht getan. Hier eine komprimierte Zusammenfassung. Jeder Dozent oder Schüler muss selbst entscheiden, ob das noch in seine Lerngebiete fällt. 

Beachte, dass in nächster Zeit die Schüler wahrscheinlich noch nach Rechtslage 2016 oder 2017 auszubilden sind, denn entscheidend ist die Rechtslage, die in der Prüfung angewandt wird. Wer Skripten erstellt, sollte hier Varianten angeben.

Entgeltttransparenzgesetz (Abkürzung: EntgTranspG)

Dieses neue Gesetz betrifft die Gleichbehandlung bei der Entlohnunf von Männern und Frauen. Das eigenständige Gesetz tritt neben das AGG, wo sowieso schon die Gleichbehandlung geboten ist. Das EntgTranspG enthält im wesentlichen folgende Regelungen:

Arbeitsrecht - Änderungen MuSchG ab 2018

Pressemitteilung des BMFSFJ Nr. 36 vom 3.4.2017

Der Bundestag hat nun in zweiter und dritter Lesung das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts beschlossen. Mit diesem Gesetz soll der bestmögliche Gesundheitsschutz für schwangere und stillende Frauen gewährleistet werden. Die Neuregelungen sollen im Wesentlichen ab dem 1. Januar 2018 gelten.

Mehr Frauen sollen vom gesetzlichen Mutterschutz profitieren

Die bisherigen Regelungen zum Mutterschutz stammen hauptsächlich aus dem Jahr 1952.   Mit dem neuen Gesetz wird der Mutterschutz zeitgemäßer und den modernen Anforderungen angepasst. Bestehende Arbeitszeit- und Arbeitsschutzbestimmungen werden berücksichtigt und die besondere Situation schwangerer oder stillender Frauen ins Zentrum gerückt.

Folgende Regeln traten sofort in Kraft, also ab April 2017:

• Die Schutzfrist nach der Geburt eines Kindes mit Behinderung wird von acht auf zwölf Wochen verlängert, weil die Geburt in vielen dieser Fälle für die Mutter mit besonderen körperlichen und psychischen Belastungen verbunden ist.
  
• Es wird ein Kündigungsschutz für Frauen nach einer nach der zwölften Schwangerschaftswoche erfolgten Fehlgeburt neu eingeführt.

Inkrafttreten der Änderungen zum 1. Januar 2018:

Schülerinnen und Studentinnen werden in den Anwendungsbereich des MuSchG einbezogen, wenn:

• die Ausbildungsstelle Ort, Zeit und Ablauf der Ausbildungsveranstaltung verpflichtend vorgibt oder
  
• sie im Rahmen der schulischen oder hochschulischen Ausbildung ein verpflichtend vorgegebenes Praktikum ableisten.

Auch die nach geltendem Eu- Recht arbeitnehmerähnlichn Personen fallen in den Anwendungsbereich. Für Beamtinnen, Richterinnen und Soldatinnen gilt das gleiche Mutterschutzniveau, wie es auch für andere Beschäftigte nach dem MuSchG gilt. Der Mutterschutz wird für diese Sonderstatusgruppen jedoch wie bisher in gesonderten Verordnungen geregelt. Entsprechend unionsrechtlichen Vorgaben ist auch für diese Personengruppe eine angemessene Kontrolle und Überwachung durch besondere Behörden sicherzustellen und eine „Eigenüberwachung“ durch die dienstvorgesetzte Stelle ist nicht ausreichend.

Weitere Regelungen:

Arbeitszeitbetrug als wichtiger Grund für fristlose Kündigung

Das könnte doch mal in einer arbeitsrechtlichen Prüfung  auftauchen: ein Arbeitnehmer dokumentiert seine Arbeitszeit falsch, oder er spielt sich mit der Stempeluhr. Und rechnet so mehr Stunden ab, als er geleistet hat, trotz des Risikos, früher von Petrus in den Himmel gerufen zu werden. 

Darauf erhält er eine fristlose (also eigentlich "außerordentliche") Kündigung. Ohne vorherige Abmahnung, also schon beim Erstfall.

Der Prüfling wird sich fragen, ob so ein Erstverstoß schon für eine fristlose Kündigung nach 626 BGB ausreicht.

Ja, durchaus. Arbeitszeitbetrug ist ein schwerwiegender Vertrauensverstoß. 

Selbst wenn es um wenig Geld geht, also nur um ein paar Stunden, und deshalb ein Strafverfahren wegen Betrugs nur zu einer geringen Strafe (oder gar Einstellung gegen Auflage) führen würde - aus arbeitsrechtlicher Sicht wiegt der Verstoß viel schwerer. So schwer, dass man eine fristlose Kündigung durchaus bejahen muss. Vergleichbar mit einem Diebstahl.

Ein Blogbeitrag des Arbeitsrechtlers Stefan Sasse, Arbeitsrecht ist kein Kavaliersdelikt, hat mich zu diesem Hinweis angeregt.

Stefan Sasse zitiert außerdem das Bundesarbeitsgericht, und ich übernehme dieses Zitat:

“Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare.

Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch.” (BAG v. 9.6.2011 – 2 AZR 381/10, Rz. 14, ArbRB 2012, 75 [Range-Ditz])

Neues im Arbeitsrecht - Kündigung eines Schwerbehinderten

Verstärkung des Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen ab dem 30.12.2016

Das ab dem 30.12.2016  veränderte SGB IX erschwert die Kündigung schwerbehinderter Menschen.

Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne vorherige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) ausspricht, ist gemäß § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX unwirksam.

Diese Sanktion ist völlig neu.Damit hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die der Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG entspricht.

Allerdings tauchen in der Praxis andere technische Probleme als beim 102 BetrVG auf, worauf der Arbeitsrechtler Dr. Detlef Grimm in einem Blog-Beitrag hinweist: http://www.arbrb.de/blog/2016/12/22/verstaerkung-des-kuendigungsschutzes-fuer-schwerbehinderte-menschen-ab-1-1-2017/


Achtung - neue Paragraphen-Zählung ab 2018
§ 95 SGB IX wird ab dem 1.1.2018 zum  § 178  SGB IX)

Religion im Arbeitsrecht - darf Krankenhaus Chefarzt kündigen, weil er zweites Mal heiratet?

Das wird sogar bei Prüfungen in einfachen Ausbildungsberufen verlangt: die Sonderrechte der Kirche im Arbeitsrecht.

So heißt eine beliebte Prüfungsfrage:

 Darf in einem Bewerbungsgespräch (oder in einem Bewerbungsfragebogen) nach der religiösen Zugehörigkeit gefragt werden? Antwort: nein, außer bei Tendenzbetrieben, also Betrieben, die der katholischen oder evangelischen Kirche gehören (die Ausnahme muss genannt werden, sonst geht ein Punkt verloren)

Aber tiefer geht es erst bei Studenten, also Wirtschaftsjuristen oder Juristen. Da geht es dann darum, ob die Kirche einen Mitarbeiter auch kündigen kann, weil er z.B. aus der Kirche ausgetreten ist (Arzt, Sekretärin).

Noch haariger: Darf gekündigt werden, nur weil der Betreffende in Scheidung lebt oder ein zweites Mal geheiratet hat?  Der Mitarbeiter ist also weiterhin in der Kirche, verstößt aber gegen elementare Regeln der Kirche (in der Rechtsprechung werden diese Fälle "Loyalitätsverstoß" genannt)

Dass im Arbeitsrecht die Kirchen Sonderrechte haben, haben die Arbeitsgerichte wohl oder übel in den letzten Jahrzehnten einräumen müssen. Die Grenzen sind aber umstritten und werden zunehmend angegriffen und aufgeweicht. Zu Recht - was für einen Pfarrer gilt, muss das wirklich auch für eine Sekretärin, eine Krankenschwester, einen Krankenhausarzt gelten? 

Die evangelische Kirche sieht das mittlerweile ganz locker, die katholische Kirche spricht dann Kündigungen aus, wenn jemand in "leitender Stellung" wiederheiratet.


Hier gibt es eine spannende Entwicklung: Das BAG hat vor ein paar Tagen den Europäischen Gerichtshof angerufen um eine brennende Rechtsfrage zu klären - nämlich das Verhältnis Religion und Arbeitsrecht.

Das betrifft Tausende von Mitarbeitern in sozialen Einrichtungen, die von der Kirche getragen werden.


Im laufenden Prozess ging es um die Frage: darf ein Krankenhaus, dessen Träger die katholische Kirche ist, einen Chefarzt kündigen, weil er ein zweites Mal heiratet?

Der Chefarzt hat in allen drei Instanzen (Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht) Recht bekommen, die Kündigung wurde als nichtig angesehen (juristischer Ansatz: Verstoß gegen § 1 KSchG, Sonderrechte der Kriche als "Tendenzbetrieb" wurden als nicht ausreichend angesehen.

Das BVerfG hat das BAG-Urteil vom 8.9.2011 aber kassiert und zurückverwiesen.

Das heißt nicht, dass es grundsätzlich falsch ist, sondern dass noch nach bestimmten Kriterien geprüft werden muss. Dazu gehört eine Auslegung des Europarechts.

Der BAG hat also das Verfahren erneut am Hals. Es setzte nun das Verfahren aus und rief den EuGH an, wie solche Konstallationen aus europarechtlicher Sicht zu sehen seien. Das ist der gegenwärtige Beschluss des BAG vom 28.7.2016. Entschieden ist dadurch noch nichts.

EGMR - Arbeitgeber können E-Mails der Arbeitnehmer überwachen

Der EGMR hat in einer Entscheidung vom 12.1.2016 (Beschwerde Nr. 61496/08) entschieden, dass Arbeitgeber E-Mails von Arbeitnehmern kontrollieren können.

Der Yahoo-Messenger von Herrn B. (Rumänien) war vom Arbeitgeber zwischen dem 5. und 13. Juli 2007 überwacht worden. Die Aufzeichnungen hatten private Nutzungen ausgewiesen, die Inhalte des Gesundheits-, Beziehungs- und Geschlechtslebens und weitere Korresponz. Da der Arbeitgeber solche privaten Verwendungen strikt verboten hatte, wurde der Arbeitnehmer gekündigt.

Siehe dazu auch die Besprechung von Detlef Grimm: http://www.arbrb.de/blog/2016/03/07/europaeischer-gerichtshof-fuer-menschenrechte-arbeitgeber-koennen-e-mails-der-arbeitnehmer-ueberwachen/

Arbeitsrecht: Kettenbefristung in der Wissenschaft

Kettenbefristungen in der Wissenschaft: 16 Befristungen über elf Jahre sind nicht ohne weiteres rechtsmissbräuchlich. Meint jedenfalls das  Hessische Landesarbeitsgericht (LAG vom 5.8.2015, Aktz 2 Sa 1210/14).

Eine Befristung wegen Drittmitteln gem. § 2 Abs. 2 WissZeitVG ist nicht zwangsläufig rechtsmissbräuchlich, wenn der befristete Vertrag 16 Mal verlängert wird und sich die Befristungen insgesamt über elf Jahre erstrecken. Insoweit ist zugunsten der Hochschulen die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Freiheit von Forschung und Lehre zu beachten. "Dritter" i.S.v. § 2 Abs. 2 WissZeitVG kann auch das jeweilige Bundesland als Träger der Universität sein.

Es ging um einen Mathematiker. Er war aufgrund von 16 befristeten Verträgen, die sich über einen Zeitraum von elf Jahren jeweils aneinander anschlossen, bei der beklagten Universität Gießen als wissenschaftlicher Mitarbeiter beschäftigt. Seine Stelle wurde aus Drittmitteln finanziert. Diese waren nur zeitlich begrenzt vom Land Hessen als Träger der Universität im Rahmen eines Projektes zur Verfügung gestellt worden. Die Entfristungsklage hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hob das LAG diese Entscheidung auf und wies die Klage ab, ohne die Revision zum BAG zuzulassen.

Aus den Gründen:

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf unbefristete Weiterbeschäftigung. Stellen für wissenschaftliches Personal dürfen grds. für eine bestimmte Aufgabe befristet besetzt werden, wenn sie aus Drittmitteln finanziert werden, die nicht dauerhaft zur Verfügung stehen.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist eine Befristung wegen Drittmitteln auch dann zulässig, wenn das Land selbst der Universität die Drittmittel zur Verfügung stellt. Auch das Land ist "Dritter" i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 WissZeitVG. Das ergibt sich aus der Begründung dieser Regelung im Gesetzgebungsverfahren (BT-Drs. 16/3438, S. 13 f.).

Die letzte Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger sei auch nicht angesichts der vorangegangenen Zahl und Dauer der Befristungen wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Freiheit von Forschung und Lehre lasse unter den hier vorliegenden Umständen auch eine 16-malige Befristung über insgesamt elf Jahre zu.

Quelle: Hessisches LAG PM Nr. 5 vom 6.8.2015via Verlag Dr. Otto Schmidt vom 07.08.2015



Übrigens: Entfristungsklage, so nennt man die Feststellungsklage beim Arbeitsgericht, dass eine Befristung unwirksam ist. Es ist eine Variante der Kündigungsschutzklage, § 4 KSchG, und muss deshalb binnen 3 Wochen erhoben werden. Maßgebend für die Befristungswirksamkeit ist natürlich das TzBfG. 

Der vertrackte 16 TzBfG Folgen unwirksamer Befristung

Im letzten Artikel bin ich auf den komplizierte Schriftform-Regelung des § 14 TzBfG eingegangen.

Genauso vertrackt ist aber der § 16 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz)

 Zunächst scheint er ganz einfach: Ist die Schriftform nicht eingehalten, ist der Vertrag nicht unwirksam, sondern es entsteht ein Vertrag auf unbestimmte Zeit. Ein normaler und unbefristeter Arbeitsvertrag also.

Aber:

Wie kann der Arbeitgeber aber nun kündigen? Gelten die normalen Kündigungsfristen? Kann er sofort nach Arbeitsbeginn kündigen? Oder hat der Arbeitnehmer den Vertrauensschutz, dass er nicht vor dem vorgesehenen (wenn auch unwirksam vereinbarten) Ende gekündigt wird?  Und umgekehrt der Arbeitnehmer - kann er auch unter den üblichen Fristen kündigen?

 Und hier wird es kompliziert.

§ 16 regelt das im zweiten Halbsatz von Satz  1 sowie in Satz 2

§ 16 TzBfG:

(Satz 1) Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Abs. 3 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist.

(Satz 2) Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.

Man sollte den Paragrafen bei einer Fallprüfung von hinten her lesen.

§ 16 Satz 2 sagt:

Ist der Vertrag nur deshalb unwirksam, weil man die Schriftform vergessen hat, gilt normales Kündigungsrecht. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer kann sofort zum nächsten Kündigungstermin kündigen (gem. Fristen in § 626 BGB).

§ 16 Satz 1 zweiter Halbsatz sagt:

In anderen Fällen der Unwirksamkeit (z.B. weil kein Sachgrund vorlag, die Zweijahresfrist überschritten wird, die Zweijahres-Regelung wegen eines schon vorhandenen Arbeitsverhältnisses nicht anwendbar war etc etc) gilt:

aa) Arbeitnehmer kann normal kündigen (denn Satz 2 regelt nur die Arbeitgeberkündigung)

bb) das Kündigungsrecht des Arbeitgebers ist eingeschränkt. Der Arbeitnehmer kann sich darauf verlassen, dass er nicht früher gekündigt wird, wie er nach Vertrag hätte gekündigt werden können, bzw. solange die Befristung galt.

(Anmerkung: Der § 16 Satz 2 ist seltsam. Warum der Arbetnehmer bei einem Schriftformmangel keinen Vertrauensschutz für die vorgesehene Zeit bekommt, ist nicht nachvollziehbar, auch die Gesetzesbegründung gibt hierüber keinen Aufschluss. Diese Schlechterstellung wird dementsprechend von den Arbeitsrecht-Kommentatoren kritisiert (Boewer, § 16 Randnummer 18, von Koppenfels, AuA 2001,201, Richardi/Annuß, DB 2000,2205))

Anwendungs-Beispiele:


1. Fall: Befristung 1.1.2013 bis 31.12.2015. Es wurde Schriftform  vergessen. Der Arbeitnehmer weist den Arbeitgeber schon kurz nach Arbeitsantritt darauf hin, dass ein unbefristeter Vertrag vorliegt.

Ergebnis:

• Der Arbeitgeber kann mit Frist von 4 Wochen zum nächsten Monatsende oder Monatsmitte kündigen, § 626 BGB. Der Arbeitnehmer auch. Regelung: § 16 Satz 2 TzBfG

2. Fall: Befristung 1.1.2013 bis 31.12.2015 ohne besonderen Sachgrund; Schriftform eingehalten.  Es wurde übersehen, dass vorher schon  Arbeitsverhältnis bestand, und daher die Zweijahresregelung nicht greift (natürlich unterstellt, dass kein Existengründerfall vorliegt, siehe § 13 TzBfG).

Ergebnis:

• Der Arbeitgeber kann frühestens zum 31.12.2015 kündigen (Sperre des § 16 Satz 1,  2. Halbsatz)
• Der Arbeitnehmer kann  sofort kündigen (normale Rechtslage)

3. Fall: Befristung bis Ende eines Bauprojekts. Vertrag unwirksam wegen anderer Gründe als nur Schriftform.  Ergebnis:

• Arbeitgeber kann frühestens zum Ende des Bauprojektes kündigen. (Sperre des § 16 Satz 1,  2. Halbsatz)
•  Der Arbeitnehmer kann  sofort kündigen (normale Rechtslage)

4. Fall Befristung bis Ende Bauprojekt spätestens bis 31.12.2015 (durchaus zulässige Kombination Zweckbefristung und Kalenderbefristung). Der Vertrag ist aus anderen Gründen als nur der Schriftform unwirksam

• Arbeitgeber kann frühestens bis Ende Bauprojekt, spätestens aber bis 31.12.2015 kündigen. AN hat also den Vertrauensschutz, dass er bis Ende Bauprojekt bzw. bis 31.12.2015 arbeiten darf.
• Der Arbeitnehmer kann  sofort kündigen (normale Rechtslage)

5. Fall: Befristung bis Ende Bauprojekt, gleichzeitig Kündigungsmöglichkeit für beide Seiten, für Arbeitgeber gilt eine Frist von 6 Wochen.

Ergebnis:

Achtung! Die Kombination Frist + Kündigungsmöglichkeit ist zulässig!

 Das schränkt aber den Vertrauensschutz ein, denn der AN hätte auch so gekündigt werden können, wenn auch mit verängerter 6 Wochen-Frist. Also keine Sperre bis zum Bauprojektende; siehe Gesetzestext § 16 Satz 1,  3. Halbsatz: .... sofern nicht nach § 15 Abs. 3 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist.)

• Arbeitgeber kann letztlich mit einer Frist von 6 Wochen kündigen, spätestens zum Ende des Bauprojekts. 
• Der Arbeitnehmer kann  sofort kündigen (normale Rechtslage)
  
  

Sehr ausführlich dazu folgende Leseprobe aus einem Arbeitsrechtkommentar im Nomos-Verlag.

• http://www.nomos-shop.de/_assets/downloads/9783832951689_lese01.pdf

Ein verzwicktes Beispiel, das alle möglichen Probleme aus § 14 und § 16 enthält:


BAG v. 23.04.2009 - 6 AZR 533/08
http://treffer.nwb.de/completecontent/dms/content/000/350/Content/000350613.htm

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob eine in einem formnichtig befristeten Arbeitsverhältnis erklärte ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber aufgrund einer vertraglich vereinbarten Beschränkung des Kündigungsrechts unwirksam ist.

Der Kläger war seit dem 1. Juni 2005 bei der Beklagten, die nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ( § 23 KSchG ) unterfällt, als Projektleiter gegen ein monatliches Entgelt von 8.200,00 Euro brutto beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthielt zu Zweck und Ablauf der Befristung sowie zu den Kündigungsmöglichkeiten während des Laufs der Befristung folgende Regelungen:

"§ 1 Inhalt, Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses

1. Der Arbeitnehmer wird für die Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. Dezember 2007 als Projekt-Oberbauleiter ... befristet eingestellt.

Zu seinen Aufgaben gehört die Realisierung der Baumaßnahme Wissenschafts- und Kongresszentrum D (WKZ).

Das Arbeitsverhältnis ist aus folgendem Grund befristet:

Grund für die Anstellung von Herrn S ist die Beauftragung der g mit der Objektplanung Gebäude LPH 6-9 bei dem Bauvorhaben Wissenschafts- und Kongresszentrum D. ... Seine Tätigkeit ist einzig und allein auf dieses Projekt bezogen und endet deshalb mit dessen Fertigstellung. Eine Beschäftigung über dieses Projekt hinaus wird von beiden Vertragspartnern nicht beabsichtigt. ...

...

3. Das Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden.

...

5. Das Arbeitsverhältnis endet mit der Übergabe der Baumaßnahme WKZ an den Nutzer, spätestens jedoch mit dem 31. Dezember 2007.

...

§ 14 Schriftform, Vertragsänderungen und Bestand des Vertrages

1. Herr S ist verpflichtet, sämtliche Änderungen seiner persönlichen Daten, insbesondere seiner Anschrift, umgehend dem Arbeitgeber mitzuteilen.

2. Mit Abschluss dieses Vertrages werden alle eventuell zuvor mündlich oder schriftlich geschlossenen Vereinbarungen hinfällig.

3. Änderungen, Ergänzungen und Nebenabreden bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform; dies gilt auch für die Aufhebung der Schriftform selbst.

2. Sollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein, so sind sich die Vertragspartner bereits jetzt darüber einig, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt."

Der Arbeitsvertrag führte unter § 2 "Aufgabengebiet und Zuständigkeit" die vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistungen im Einzelnen auf. Dazu gehörten ua. die Leitung und Protokollierung wichtiger Besprechungen sowie die obligatorische Teilnahme an den wöchentlichen Baubesprechungen.

Die Beklagte hatte dem Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit Anschreiben vom 17. Mai 2005 einen von ihr nicht unterzeichneten Vertragsentwurf zugeleitet. Dieser hatte unter § 1 Ziff. 3 und 4 noch folgende Kündigungsregelungen vorgesehen:

"3. Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen kündbar. Unberührt bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung.

4. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden."

Der Kläger kündigte mit Schreiben vom 24. Mai 2005 Änderungswünsche an, die sein Rechtsanwalt der Beklagten mit Schreiben vom 30. Mai 2005 mitteilte und in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag zusammenfasste. Zu § 1 des Vertragsentwurfs ist in diesem Schreiben ausgeführt:

"Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass ein befristeter Arbeitsvertrag als Projektarbeitsvertrag abgeschlossen wird, der befristet ist bis zum 31.12.2007.

Damit bleibt wohl kein Raum mehr für eine Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende. Hiervon ausgenommen werden soll natürlich eine Kündigung aus wichtigem Grund. Da Herr S bereits für das Projekt seit mehreren Monaten tätig ist, dürfte wohl auch die Probearbeitszeitklausel vollkommen zu streichen sein. Wir haben uns daher erlaubt, in § 1 den Punkt 3 vollständig zu streichen, den Punkt 4 entsprechend den vorgemachten Ausführungen abzuändern. Die endgültige Fassung befindet sich dementsprechend im Nachtrag."

Im Nachtrag ist zu § 1 folgender Änderungswunsch formuliert:

"Die Parteien sind sich darüber einig, dass § 1 Abs. 3 (Probezeit) ersatzlos gestrichen wird. § 1 Abs. 4 wird zwischen den Parteien wie folgt neu gefasst:

Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden."

Die Beklagte änderte daraufhin ihren Vertragsentwurf in der zum Vertragsinhalt gewordenen Weise ab. Weiterer Schriftwechsel oder Gespräche der Parteien über die Kündigungsregelung erfolgten nicht.

Der geänderte Arbeitsvertrag war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Arbeitsaufnahme des Klägers am 1. Juni 2005 noch nicht von der Beklagten unterzeichnet. Der Kläger unterschrieb den Vertrag am 1. Juni 2005, die Geschäftsführerin der Beklagten am Folgetag.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. Januar 2007 zum 28. Februar 2007. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 8. Februar 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Eine von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene weitere Kündigung zum 31. Dezember 2007 hat der Kläger nicht angegriffen.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Parteien hätten mit § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages wegen der enormen Wichtigkeit der Erstellung des Bauwerks vereinbaren wollen, dass das Arbeitsverhältnis nur außerordentlich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mit sozialer Auslauffrist gekündigt werden könne. Eine Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung sei der Beklagten auch nicht durch § 16 Satz 2 TzBfG eröffnet worden. Ohnehin greife diese Bestimmung nicht ein, weil die Befristung nicht ausschließlich wegen des Formmangels nichtig sei. Der Vertragstext sei bezüglich der Befristungsgründe widersprüchlich und hinsichtlich des Befristungsendes nicht hinreichend bestimmt. Daher sei das Transparenzgebot verletzt. Jedenfalls verhalte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der Befristung wegen der Formnichtigkeit berufe und so dem Kläger den ausdrücklich vereinbarten Bestandsschutz bis zum 31. Dezember 2007 nehme.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages die Ansicht vertreten, sie habe ihr Recht zur ordentlichen Kündigung nicht ausschließen wollen. Der Kläger habe sie durch seine falsche Behauptung, eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende sei wegen der Befristung unmöglich, zur Änderung der Kündigungsregelung veranlasst. Jedenfalls sei ihr aufgrund der Regelung in § 16 Satz 2 TzBfG eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit eröffnet. Die Befristungsabrede sei hinreichend bestimmt.

Die Beklagte hat die von ihr behauptete wiederholte Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Kläger, insbesondere der zur Berichterstattung und Leitung von Besprechungen, im Einzelnen dargelegt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, die Parteien hätten vereinbart, dass eine Kündigung nur aus "gewichtigem Grund" erfolgen könne. Diese vertragliche Beschränkung des Kündigungsrechts gelte ungeachtet der formnichtigen Befristung des Arbeitsverhältnisses und werde durch § 16 Satz 2 TzBfG nicht aufgehoben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Gründe

Die Revision ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 mit dem 28. Februar 2007 beendet worden.

I. Zwischen den Parteien bestand ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die von ihnen vereinbarte Befristungsabrede genügte dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht. Deshalb war sie nichtig ( § 125 Satz 1 BGB ) mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen galt.

Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Parteien mit dem schriftlichen Vertrag nur eine vor Arbeitsaufnahme des Klägers mündlich vereinbarte Befristungsabrede schriftlich niederlegen wollten. Eine von dieser mündlichen Abrede abweichende und damit eigenständige Vereinbarung hätten sie nicht getroffen. Die Beklagte habe den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages auch nicht von der Unterzeichnung einer Vertragsurkunde durch den Kläger abhängig gemacht, weil sie diesem vor Arbeitsaufnahme lediglich einen nicht von ihr unterschriebenen Vertragsentwurf übersandt habe. Diese festgestellten Tatsachen werden von der Beklagten nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und sind deshalb für den Senat bindend ( § 559 Abs. 2 ZPO ). Die Befristungsabrede ist damit auch nach den vom Siebten Senat in seinem Urteil vom 16. April 2008 (- 7 AZR 1048/06 - AP TzBfG § 14 Nr. 46 = EzA TzBfG § 14 Nr. 47 ) entwickelten Grundsätzen formnichtig. Dies steht zwischen den Parteien auch nicht mehr im Streit.

II. Das formnichtig befristete Arbeitsverhältnis konnte von der Beklagten zum 28. Februar 2007 ordentlich gekündigt werden. Die Parteien haben § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen.

1. Ist die Befristung rechtsunwirksam und hat der Arbeitgeber von der Möglichkeit des § 15 Abs. 3 TzBfG , sich für die Laufzeit des befristet vereinbarten Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorzubehalten, keinen Gebrauch gemacht, so kann nur der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Befristungsende kündigen. Der Arbeitgeber kann dagegen eine ordentliche Kündigung nur mit Wirkung zum Zeitpunkt des ursprünglich geplanten Fristablaufs erklären. Für ihn gilt damit eine Mindestbefristungsdauer ( § 16 Satz 1 TzBfG ).

Treffen die Parteien also keine Vereinbarung über eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, ist der Arbeitnehmer auch bei Unwirksamkeit der Befristung vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber für die Dauer der beabsichtigten Befristung geschützt.

In diesen Bestandsschutz greift § 16 Satz 2 TzBfG ein. Ist die Befristung nämlich allein wegen fehlender Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, können beide Vertragsparteien, also auch der Arbeitgeber, unabhängig von einer Vereinbarung nach § 15 Abs. 3 TzBfG zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages ordentlich kündigen.

2. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob die Befristung ausschließlich wegen des Formmangels unwirksam ist oder auch deshalb, weil - wie der Kläger geltend macht - der Befristungsablauf nicht hinreichend klar bestimmt ist. Auch in letzterem Fall findet § 16 Satz 1 TzBfG jedoch keine Anwendung. Vielmehr kann der Arbeitgeber auch das nicht hinreichend bestimmbar befristete Arbeitsverhältnis jederzeit ordentlich kündigen. Ist das Ende der Befristung nicht bestimmbar, kann die Rechtsfolge des § 16 Satz 1 TzBfG nicht greifen, der Arbeitgeber also nicht an eine Mindestbefristungsdauer gebunden sein, weil gerade nicht festzustellen ist, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden sollte. Nach überwiegender Ansicht ist deshalb die Unwirksamkeit der Befristung wegen mangelnder Bestimmtheit des Befristungsendes wie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu behandeln. In diesen Fällen kann das Arbeitsverhältnis also von beiden Arbeitsvertragsparteien jederzeit nach den allgemeinen Regeln ordentlich gekündigt werden (APS/Backhaus 3. Aufl. § 16 TzBfG Rn. 2; MHH/Meinel 3. Aufl. § 16 Rn. 10; Arnold/Gräfl/Spinner TzBfG 2. Aufl. § 16 Rn. 13; vgl. auch Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 969). Andere wollen dagegen § 16 Satz 2 TzBfG analog anwenden (vgl. KR/Lipke 9. Aufl. § 16 TzBfG Rn. 11 mwN). Welcher der beiden vertretenen Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann dahinstehen, weil sich daraus keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben.

3. Die Parteien haben mit § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages die gesetzliche Regelung in § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen.

a) Von den Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes darf nach § 22 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (APS/Backhaus 3. Aufl. § 22 TzBfG Rn. 3; KR/Bader 9. Aufl. § 22 TzBfG Rn. 4; ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 22 TzBfG Rn. 1). Hat sich der Arbeitgeber gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG das Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten, so gilt dieses Kündigungsrecht nach § 16 Satz 1 TzBfG auch bei Unwirksamkeit der Befristungsabrede weiter. Die gesetzliche Regelung eröffnet also die Möglichkeit, zu Ungunsten des Arbeitnehmers von der grundsätzlich vom Arbeitgeber einzuhaltenden Mindestvertragsdauer abzuweichen (vgl. APS/Backhaus 3. Aufl. § 22 TzBfG Rn. 44). Umgekehrt schließt § 16 Satz 2 TzBfG als Teilregelung einer Arbeitnehmerschutznorm es nicht aus, zu Gunsten des Arbeitnehmers von der dem Arbeitgeber durch diese Bestimmung eröffneten Möglichkeit abzuweichen, den Arbeitsvertrag bei Formnichtigkeit vor dem vereinbarten Ende ordentlich, dh. unter Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten Kündigungsfrist und der sonstigen Kündigungsvorschriften, insbesondere des Kündigungsschutzgesetzes, zu kündigen (zu dieser Definition der Grenzen des Kündigungsrechts BT-Drucks. 14/4625 S. 21). § 16 Satz 2 TzBfG ist lediglich eine einseitig zwingende Vorschrift (vgl. grds. zum BeschFG 1985 BAG 25. September 1987 - 7 AZR 315/86 - BAGE 56, 155, 162 ff.). Den Arbeitsvertragsparteien steht es deshalb frei, dem Arbeitnehmer durch eine vertragliche Vereinbarung den vom Gesetz als Normalfall bei Unwirksamkeit einer Befristung vorgesehenen Bestandsschutz für die Dauer der ursprünglich beabsichtigten Befristung auch bei Formnichtigkeit der Befristung zu verschaffen.

b) Die Parteien wollten mit § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages jedoch die Rechtsfolgen einer Formunwirksamkeit der von ihnen beabsichtigten Befristung nicht abweichend von § 16 Satz 2 TzBfG regeln. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie bei Vereinbarung dieser vertraglichen Bestimmung den Fall der Formnichtigkeit der Befristung bedacht haben und mit § 1 Ziff. 3 des Vertrages abweichend vom Gesetz regeln wollten. Dies hat das Landesarbeitsgericht bei der Auslegung dieser Bestimmung nicht hinreichend berücksichtigt.

aa) § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien ist eine Individualabrede, die nur einer beschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt. Diese Bestimmung ist auf die konkreten Verhältnisse der Parteien und nicht für eine Vielzahl von Verträgen zugeschnitten. Da die Klausel im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, liegt auch keine Einmalbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vor.

bb) Die Auslegung nicht typisierter Verträge ist Aufgabe des Tatsachengerichts. Werden die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, dass und welche Erklärungen abgegeben worden sind, wie hier nicht mit Verfahrensrügen angegriffen, sind sie für das Revisionsgericht bindend, § 559 Abs. 2 ZPO (vgl. BAG 13. Juli 1956 - 1 AZR 492/54 - BAGE 4, 360, 364 ff.). Das Revisionsgericht prüft in derartigen Fällen deshalb nur, ob bei der Auslegung einer Willenserklärung die Rechtsvorschriften über die Auslegung richtig angewandt worden sind, ob der Tatsachenstoff vollständig verwertet worden ist, ob bei der Auslegung gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist, ob eine gebotene Auslegung unterlassen worden ist (vgl. BAG 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - Rn. 23, AP GG Art. 9 Nr. 134 = EzA GG Art. 9 Nr. 94 ) und ob die Auslegung rechtlich möglich ist ( BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - Rn. 18, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3 ).

cc) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält jedoch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung, die unter § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vereinbarte Kündigungsbeschränkung gelte ungeachtet der formunwirksamen Befristung des Arbeitsverhältnisses, nicht stand. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist gemäß § 133 BGB ausgehend vom Wortlaut der Erklärung der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen. Das Landesarbeitsgericht hat die für die Ermittlung dieses Willens bedeutsamen Tatsachen nicht vollständig berücksichtigt.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Parteien hätten sich wechselseitig lediglich das Recht zur ordentlichen Kündigung aus einem "gewichtigen Grund" eingeräumt. Damit hat es an eine Formulierung in der Entscheidung des Zweiten Senats vom 25. Februar 1998 (- 2 AZR 279/97 - BAGE 88, 131, 140) angeknüpft. Ob eine derartige Kündigungsbeschränkung wirksam wäre, kann dahinstehen (offengelassen auch von BAG 25. Februar 1998 - 2 AZR 279/97 - BAGE 88, 131, 141). Ebenso kann offenbleiben, ob die Parteien für die Dauer der beabsichtigten Befristung eine derartige Kündigungsbeschränkung tatsächlich vereinbaren wollten, obwohl jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, wie sie einen "gewichtigen" Grund von dem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB einerseits und den zur sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG führenden Gründen andererseits abgrenzen wollten (vgl. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer außerordentlichen Kündigung aus minderwichtigem Grund: KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 306; vgl. auch BAG 7. März 2002 - 2 AZR 173/01 - zu II 2 f der Gründe, AP BGB § 620 Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung Nr. 6 = EzA BGB § 626 nF Nr. 196). Ob § 1 Ziff. 3 des Vertrages einen solchen, notwendig zu Auslegungszweifeln und (Rechts-)Streitigkeiten führenden Inhalt hat, erscheint angesichts des Auslegungsgrundsatzes, dass Parteien vernünftige, in sich widerspruchsfreie Regelungen treffen wollen, die in den Grenzen des Gesetzes sachgerecht sind ( BGH 5. April 1993 - II ZR 238/91 - zu III der Gründe, BGHZ 122, 211; 14. März 2003 - V ZR 278/01 - NJW-RR 2003, 1136), zweifelhaft. Die Vereinbarung könnte auch als Klarstellung des gesetzlichen Regelfalls, wonach der befristete Arbeitsvertrag nicht ordentlich gekündigt werden kann, zu verstehen sein.

Im Übrigen würde die vom Landesarbeitsgericht befürwortete Auslegung einer Anwendung des § 16 Satz 2 TzBfG nicht entgegenstehen. Wenn nach dieser Vorschrift der Arbeitgeber selbst im Fall des vollständig fehlenden Vorbehalts der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses ( § 15 Abs. 3 TzBfG ) gleichwohl zur ordentlichen Kündigung berechtigt sein soll, muss dies im Grundsatz erst recht dann gelten, wenn immerhin die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung aus einem "gewichtigen Grund" vertraglich vereinbart wurde. Ein darüber hinausgehender Wille der Vertragsparteien, § 16 Satz 2 TzBfG auszuschließen, bedürfte eindeutiger Anhaltspunkte.

(2) § 1 Ziff. 3 des Vertrages lässt sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht der Wille der Parteien entnehmen, das ordentliche Kündigungsrecht auch bei Unwirksamkeit der Befristungsabrede in irgendeiner Weise zu beschränken. Im Gegenteil haben die Parteien die zum Vertragsinhalt gewordene Kündigungsregelung gerade wegen der Befristung getroffen. Das ergibt sich aus dem Schreiben des Vertreters des Klägers vom 30. Mai 2005. Darin wird der Wunsch des Klägers zur Abänderung der in dem ihm übersandten Vertragsentwurf enthaltenen Kündigungsregelung wie folgt begründet:

"Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass ein befristeter Arbeitsvertrag als Projektarbeitsvertrag abgeschlossen wird, der befristet ist bis zum 31.12.2007.

Damit bleibt wohl kein Raum mehr für eine Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende."

Danach ist die Kündigungsregelung vom Kläger ausschließlich im Hinblick auf die beabsichtigte Befristung bis zum 31. Dezember 2007 vorgeschlagen worden und mit den von der Beklagten vorgenommenen Änderungen Vertragsinhalt geworden. Aus den Vertragsverhandlungen ergeben sich keine Anhaltspunkte für den Willen der Parteien, dem Kläger unabhängig von der Einhaltung der für die Befristungsabrede erforderlichen Schriftform Bestandsschutz für die Dauer des Projektes, für das er eingestellt worden ist, zu verschaffen. Das Recht der Beklagten zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung sollte allenfalls wegen der beabsichtigten Befristung beschränkt werden. Den Fall der Formnichtigkeit der Befristung haben die Parteien dabei nicht bedacht. Eine etwaige Einschränkung des Kündigungsrechts war deshalb wegen der Nichtigkeit der Befristungsabrede obsolet.

(3) Aus § 14 Ziff. 4 des Arbeitsvertrages (dort infolge eines Schreibversehens als § 14 Ziff. 2 bezeichnet) ergibt sich nichts anderes. Es handelt sich um eine salvatorische Erhaltensklausel. Solche im Geschäftsleben üblichen Klauseln besagen nicht, dass die von dem Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen - begrenzt allein durch den ordre public - als wirksam behandelt werden sollen. Sie regeln vielmehr lediglich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der wegen § 139 BGB stets erforderlichen Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft hinsichtlich des Restes hätten aufrecht erhalten wollen ( BGH 24. September 2002 - KZR 10/01 - NJW 2003, 347). Welche Folge die Formnichtigkeit der Befristungsabrede für den Arbeitsvertrag im Übrigen hat, ergibt sich aus der Fiktion des § 16 Satz 1 TzBfG . Rückschlüsse auf den Willen der Parteien über die Auswirkungen der Nichtigkeit der Befristungsabrede auf etwa vereinbarte Beschränkungen des ordentlichen Kündigungsrechts lässt § 14 Ziff. 4 des Arbeitsvertrages nicht zu.

III. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO ). Die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 ist wirksam.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfiel unstreitig nicht dem Kündigungsschutzgesetz. Die Kündigung ist auch nicht treuwidrig ( § 242 BGB ). In einem Kleinbetrieb ist der Arbeitnehmer vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Dabei haben die Arbeitsgerichte bei der Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 242, 138 BGB den objektiven Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG , zu beachten. Allerdings darf dieser Schutz nicht so weit reichen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgesehenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Verlangt wird vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb vielmehr nur ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Dabei ist durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften (Senat 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

Der Kläger hat auch unter Berücksichtigung dieser abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend dargelegt, dass die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 treuwidrig sein könnte. Er hat sich darauf beschränkt, die Kündigungsgründe zu bestreiten, die die Beklagte substantiiert und unter Beifügung von Urkunden zur Untermauerung der behaupteten Vertragspflichtverletzungen des Klägers vorgetragen hat. Im Kleinbetrieb muss der Arbeitgeber die von ihm ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht begründen, solange der Arbeitnehmer keine Tatsachen vorgetragen hat, die für die Treuwidrigkeit der Kündigung sprechen ( BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 609/01 - zu B III 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 1 = EzA KSchG § 23 Nr. 25 ). Nachdem die Beklagte gleichwohl die Kündigungsgründe substantiiert dargelegt hatte, hätte der Kläger, um seiner Darlegungslast zu genügen, im Einzelnen vortragen müssen, dass und aus welchen Gründen die Kündigung treuwidrig sein soll.

2. Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte dem Kläger vor ihrem Ausspruch keine Abmahnung erteilt hat. Außerhalb des besonderen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht. Deshalb findet das daraus hergeleitete Erfordernis, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen, im Kleinbetrieb in der Regel keine Anwendung (vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - zu B III 3 e der Gründe, AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 21. Februar 2001 - 2 AZR 579/99 - BAGE 97, 141, 148 f.; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 258).

Die Beklagte hat sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts mit der Kündigung auch nicht in Widerspruch zu ihrem bisherigen Verhalten gesetzt (vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - zu B III 3 e der Gründe, AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4). Auch wenn sie auf frühere Vertragspflichtverletzungen des Klägers nicht mit einer Kündigung reagiert hatte, war sie vor der Kündigung nicht zum Ausspruch einer Abmahnung verpflichtet. Die Beklagte hatte dem Kläger bereits vor Beginn des Arbeitsverhältnisses in ihrem Schreiben vom 17. Mai 2005 deutlich gemacht, dass, warum und welchen besonderen Einsatz sie von ihm erwartete. Die an den Kläger gestellten Anforderungen hatte sie im Einzelnen unter § 2 des Arbeitsvertrages aufgeführt. Daraus konnte der Kläger erkennen, welche Leistung von ihm zu erbringen war und dass sein Verhalten vertragswidrig war (vgl. KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 266 mwN). Angesichts der von der Beklagten vorgetragenen besonderen, dem Kläger erkennbaren Bedeutung der Baubesprechungen vom 17. und 24. Januar 2007 hätte er darlegen müssen, weshalb er gleichwohl davon ausgehen konnte, dass die Beklagte sein unentschuldigtes Fehlen bei diesen Besprechungen wie in der Vergangenheit dulden werde.

3. Die Beklagte hat dem Kläger keinen Anlass gegeben, davon auszugehen, dass auch bei Formnichtigkeit der Befristung eine Kündigungsbeschränkung gelten solle und damit keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1 ). Auch insoweit hat sie sich deshalb mit der Erklärung der Kündigung vom 30. Januar 2007 nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt.

IV. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.